تعارض میان قاعده فراش و آزمایش دی‌ان‌ای

مقدمه

در شرع مقدس اسلام برای حفظ نسب که آثار مهمی از حیث تکالیف ابوینی و همچنین توارث دارد، برخی قواعد همانند قاعدة فراش مقرر شده است. بر اساس این قاعده که در مادة1158 قانون مدنی نیز وضع شده است، طفل متولد در زمان زوجیت، ملحق به شوهر است، مشروط بر این‌که از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد. چنین طفلی منسوب به شوهر است مگر این‌که دلیل قانونی و شرعی دیگری حاصل شود که قاعدة فراش را زایل کند، به طور مثال زوج قادر به نزدیکی با زوجه نباشد و یا زوج در این مدت رابطه‌ای با زوجه نداشته باشد.

با وجود این قاعده، در سالهای اخیر و با توجه به پیشرفتهای روزافزون علوم، برخی از دستاوردهای دانش نوین جهت شناخت توالی انساب مورد استفاده قرار گرفته است. یکی از این روشها استفاده از نتایج آزمایش دی‌ان‌ای است.[1] با توجه به اطمینانی که از نتایج آزمایش دی‌ان‌ای حاصل می‌شود این سوال مطرح است که آیا می‌توان با استناد به این آزمایش حکم به اثبات نسب داد؟ با این سوال نیز مواجهیم که در صورت تعارض امارة فراش و آزمایش دی‌ان‌ای کدام‌یک مقدم است؟

در رأی مورد بررسی ملاحظه می‌شود شعبه 43 دادگاه عمومی مشهد به استناد قاعدة فراش معتقد است طفل منتسب به زوج است؛ هرچند نتایج آزمایش دی‌ان‌ای دلالت بر عدم انتساب طفل به زوج داشته باشد. این نظر در حالی است که شعبه 21 دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی به عنوان مرجع رسیدگی به دادخواست تجدیدنظرخواهی معتقد به تقدم آزمایش دی‌ان‌ای بر قاعدة فراش است. با توجه به این‌که در همین پرونده، شعبه 26 دیوان عالی کشور در مقام رسیدگی فرجامی قایل به این نظر است که نتایج آزمایش ژنتیک نمی‌تواند علی‌رغم وجود شرایط فراش مورد استناد قرار گیرد، این مرقومه به بررسی رأی مذکور در پرتو حقایق علمی و نظرات فقهی و حقوقی خواهد پرداخت. بر این اساس ابتدا خلاصه‌ای از رأی شعبه بدوی و تجدیدنظر آورده شده و پس از گزارش رأی شعبه دیوان، دیدگاههای فقهی و حقوقی بیان می‌شود تا مشخص شود در تعارض میان قاعدة فراش و آزمایش دی‌ان‌ای تقدم با کدام‌یک است.

بخش یکم: معرفی و شرح آراء

تقسیم بندی. شرح ماوقع که در واقع گزارشی مختصر از پرونده از زمان تشکیل تا صدور رأی از دیوان عالی کشور(بند1) و همچنین رأی صادر شده از دیوان (بند2) است.

1- شرح ماوقع

در این قسمت از مقاله، گزارشی از پرونده از ابتدای تشکیل تا زمان صدور رأی دیوان عالی کشور ارائه می‌شود.

1-1- شرح پرونده نخستین

در تاریخ 15/2/1390 خانم ب.د. دادخواستی مبنی بر «اثبات زوجیت و اثبات نسب فرزند و ثبت واقعه ازدواج» به طرفیت آقای ح.ج. به دادگستری مشهد تقدیم کرده است که به شعبه 43 دادگاه عمومی- حقوقی آن شهرستان ارجاع شده است. خواهان توضیح داده است که با خوانده در فرودین سال 1389 ازدواج موقت کرده و زوج اقدامی برای ثبت ازدواج نکرده است. با داشتن یک فرزند مشترک به نام ب.ج. متولد 14/8/1389 و انقضاء مدت در فروردین 1390 تقاضای صدور حکم به اثبات زوجیت از تاریخ 1388 تا 13 ماه اسفند 1389 و اثبات نسب فرزند را دارد.

جلسة دادگاه در تاریخ 17/6/90 تشکیل شده و خواهان حاضر ولی خوانده حاضر نشده است. خواهان گفته است مدت ازدواجمان از تاریخ 30/1/89 تا 30/1/90 بوده و فرزند مشترک در تاریخ 14/8/89 در بیمارستان ر. تولد یافته است. در پاسخ به استعلام دادگاه، بیمارستان اعلام کرده است که خانم خواهان در تاریخ 14/8/89 فرزند دختری در زایشگاه بیمارستان به دنیا آورده است.

دادگاه مجدد طرفین را دعوت کرده است. خوانده وکیل معرفی کرده و جلسه دادگاه در تاریخ 9/11/1390 تشکیل شده است. خواهان حاضر نشده و خوانده و وکیل خوانده حاضرشده‌اند. وکیل خوانده اعلام داشته موکل اصل ازدواج با خواهان را قبول دارد اما ادعا دارد تاریخ ازدواج 15/4/89 تا 15/4/90 بوده است. وی بعد از دو ماه از تاریخ اجرای صیغة ازدواج متوجه شده که خانم باردار است و به همین دلیل عملاً از همسرش جدا شده و تا پایان مدت سراغش را نگرفته تا این‌که اخیراً با طرح دعوای اثبات نسب مواجه شده است. موکل قبول ندارد که فرزند متعلق به او است و درباره صحت سند عادی عاقد ابراز تردید دارد، بنابراین تقاضا دارد عاقد و شهود تعرفه شده، دعوت شوند.

 در جلسة بعد از یکی از شهود تحقیق شده و او گفته است خانم از دوستان مادر خانم من است. در ازدواجشان حضور نداشتم ولی عقدنامه‌ای از این دو نفر دیدم که از 30/1/89 تا 30/1/90 بود. بعدتر متوجه شدم تنها زندگی می‌کند و بچه به دنیا آورده است. وکیل خوانده از شاهد پرسیده است که عقدنامه را کجا دیده است؟ شاهد پاسخ داده است در خانه مادر خانم حالش را منقلب دیدم از وی سؤال کردم، عقدنامه به من نشان داده است. به علت عدم حضور شاهد دیگر که بنابر اعلام خواهان در سفر حج بوده جلسه تجدید می‌شود.

دادگاه خوانده را برای تست ژنتیک به پزشکی قانونی معرفی کرده است. در جلسه مورخ 5/2/91 طرفین و وکیل خوانده و شاهد حاضرشده‌اند و شاهد آقای الف.م. به عنوان عاقد بیان داشته است: من در حرم رضوی پاسخ‌گو به مسائل شرعی هستم و عقد موقت ایشان را من جاری کردم و این عقد را خود زوجین قبول دارند. تاریخ آن را به خاظر ندارم لیکن ظرف یک هفته به دادگاه اعلام می‌کنم. خوانده گفت من عقد را قبول دارم ولی تاریخ عقد 15/4/89 بوده و تاریخ 31/1/89 را قبول ندارم. وکیل خوانده گفته است: موکل می‌گوید تاریخ عقدموقت 15/4/89  بوده است، نسبت فرزند را قبول ندارد؛ بنابراین تقاضای معرفی به پزشکی قانونی را دارد. خواهان در دادخواست خود حرفهای متعارض بسیار زده است. یک‌بار گفته تاریخ عقد بهمن88 بوده، سپس مدعی شده 30/1/89 بوده است. تقاضا دارم دفتر از سوی عاقد ارائه تا ملاحظه شود. خواهان گفته است من مطالب عاقد را قبول دارم هر تاریخی که ایشان در دفتر ثبت کرده باشد موردقبول من است و داوری را به ایشان واگذار می‌کنم. در وقت فوق‌العاده الف.م. در دادگاه حاضر شد و اظهار داشته است من عاقد عقد زوجین بودم و دفتر خود را که تاریخ ازدواج در آن ثبت شده ارائه می‌کنم. دفتر ملاحظه شد که تاریخ عقد خانم ب.د. و آقای ح.خ. 30/1/89 قیدشده است.

دادگاه با اعلام ختم رسیدگی طی دادنامه شماره 244-11/2/91 با این استدلال که خوانده اقرار کرده است که عقد را قبول دارد ولی تاریخ و فرزند را قبول ندارد و با توجه به برگ ولادت بیمارستان ر. (14/8/89) و تاریخ ازدواج که عاقد (30/1/89) آن را تأیید کرده است و با توجه به قاعدة فراش و مادة 10 و 1158 و 1159 از قانون مدنی و ماده 189 از قانون آیین دادرسی مدنی حکم به اثبات نسب فرزند خواهان به نام ب. به خوانده به عنوان پدر و فرزند صادر و اعلام داشته است.

1-2- شرح پرونده تجدیدنظر

آقای ح.خ. از این رأی تجدیدنظرخواهی کرده و پرونده به شعبه 21 دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی ارجاع شده است. خلاصه ایراد تجدیدنظرخواه این است: 1. ازدواج موقت به مدت یک سال بوده و ادعای خواهان و شهادت عاقد خلاف واقع بوده است. 2. در تاریخ 30/1/90 از سوی اداره ثبت احوال استان هرمزگان خطاب به دادگاه عمومی مشهد نامه‌ای داده شد که از نظر آن اداره، خواهان بدوی هنوز همسر قانونی آقای ش. بوده است. اگر دادگاه دقت به عمل می‌آورد بر اساس همان مادة 1158 ق.م. طفل متولد زمان زوجیت متعلق به شوهر قانونی است (اشاره است به نامه مورخ 30/1/90 که تاریخ طلاق از شوهر اول به نام ش. قید نشده است). 3- تجدیدنظرخوانده از بدو تقدیم دادخواست بیان داشته در بهمن 88 به عقد موقت درآمده ولی بار‌ دیگر گفته در 31/1/89 به عقد موقت درآمده است. با این‌که دادگاه بدوی برای تست ژنتیک مرا معرفی به پزشکی کرده کرده، بقیه عملیات را انجام نداده و طفل را به پزشکی قانونی معرفی نکرده است.

پاسخ تجدیدنظرخوانده به اختصار این است: 1. تجدیدنظرخواه تاریخ عقد را 15/4/89 اعلام کرده است بدون این‌که دلیلی آورده باشد. ایشان نباید چهار ماه (از 31/1/89 تا 15/4/89) را انکار کند بلکه باید حدود چهار سال را انکار کند. ما از سال 1386 در منزل استیجاری واقع در خیابان الف منزل آقای م.ف. سکونت داشته‌ایم که قابل اثبات است. 2. بین من و همسر سابقم در تاریخ 22/9/82 با طلاق جدایی افتاده است. طلاق توسط ثبت احوال در شناسنامه ثبت شده است.

دادگاه تجدیدنظر طرفین را دعوت کرده و جلسة دادگاه در تاریخ 21/9/91 تشکیل شده است. طرفین و فرزند مورد ادعا به پزشکی‌قانونی معرفی شده‌اند و پاسخ پزشکی قانونی حکایت دارد «براساس بررسیهای انجام گرفته، ‌ولکول دی‌ان‌دی طفل مورد ادعا و ح.خ. تجانس ژنتیکی وجود ندارد به‌عبارت دیگر ابوت ح.خ. و کودک همراه مطابقت ندارد».

نهایتةً دادگاه با اعلام ختم رسیدگی طی دادنامه شماره 1837- 12/12/91 با استناد به نظر پزشکی مذکور با نقض رأی بدوی حکم به بطلان ادعای خواهان بدوی صادر کرده است.

2- رأی شعبه دیوان عالی کشور

پس از بررسی وقایع موضوع پرونده در این قسمت ابتدا گزارشی از پروندة دیوان ارائه و در پی آن متن رأی دیوان آورده می‌شود.

2-1- شرح پرونده

از این رأی توسط خانم ب.د. فرجام‌خواهی شده و پرونده به شعبه26 دیوان عالی کشو ارجاع شده است. خلاصة ایراد فرجام‌خواه این است که زندگی مشترکمان با عقد موقت و تمام شدن آن و عقد موقت جدید بدون نوشته از سال 86 تا 31/1/89 ادامه داشت و در 31/1/89 مجدداً نوشته شد. عاقد اولی هم همین عاقد بود و طفل متعلق فرجام خوانده است. درباره مسأله پزشکی قانونی زمانی که من و فرزندم معرفی شدیم ح.خ. از آمدن امتناع کرد و پزشکی قانونی به آزمایش 6/12/90 از وی اکتفاء کرده است. نظر پزشکی قانونی یک کارشناسی است نمی‌تواند قاطع دعوا باشد و به من ابلاغ نشده بود تا اعتراض کنم. تقاضای ارجاع به هیأت پزشکی و همچنین تقاضای انجام تحقیق محلی را دارم.

پاسخ وکیل فرجام‌خوانده به اختصار این است: 1.حکم مستند به نظر چند نفر کارشناس است که طرفین طبق بند 1 ماده 369 قانون آیین دادرسی مدنی آن را قاطع دعوا قرار داده‌اند و قابل فرجام خواهی نیست. 2. ادعای این‌که از سال 86 در عقد موقت هم بوده‌اند نیز کذب محض و اساساً خارج از موضوع است. 3. این‌که گفته است فرجام‌خوانده به پزشکی قانونی مراجعه نکرده کذب محض است و دیگر این‌که طرفین کارشناسی را قاطع دعوا دانسته‌اند، لذا نیازی به ابلاغ و ارجاع به هیأت نداشته است. هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل شد. پس از قرائت گزارش آقای جعفر الهی عضو ممیّز و اوراق پرونده و دادنامه شماره 1837-12/12/91 فرجام‌خواسته مشاوره کرده و چنین رأی می‌دهد:

2-2- جهات و منطوق رأی

[«با توجه به محتویات پرونده‌های بدوی و تجدیدنظر و اظهارات طرفین و مستندات ابرازی دادنامه فرجام‌خواسته از حیث نقص در تحقیقات مخدوش است زیرا: 1. دادگاهها دعوی اثبات زوجیت را رأی نداده‌اند 2. قاعدة فراش بر قاعدة کارشناسی مقدم است، اگرچه کارشناسی نیز در این پرونده از حیث عدم ابلاغ دارای خدشه است؛ چون برابر ماده 260 ق.آ.د.م. نظر کارشناس باید به طرفین ابلاغ شود تا اگر مطلبی درباره نظر کارشناسی دارند اظهار کنند دادگاه تجدیدنظر به این توجه ننموده است. 3. طرفین طبق تبصرة ذیل ماده 331 و بند 1 ماده 369 کتباً رأی کارشناسی را قاطع دعوی قرار نداده‌اند که فرجام‌خوانده به آن اشاره نموده و دادگاه تجدیدنظر چنان‌که بیان شده بدون توجه به مقررات ماده260 اقدام به صدور رأی نموده است. 4. تجدیدنظرخوانده علاوه بر این‌که طبق عقدنامه عادی که عاقد آن را تأیید نمود ابتدای این عقد موقت را 31/1/89 اعلام نموده ولی در مرحلة پاسخ به اعتراض تجدیدنظرخواه مطلبی را بیان نموده که حکایت از سابقة ازدواج موقت بین طرفین از سال 1386 دارد که محل زندگی استیجاری را با نشانی و شخص موجر اعلام نموده است. با توجه اهمیت موضوع و به تجویز ماده 199 ق.آ.د.م. دادگاه می‌توانست در این خصوص تحقیق کند ولی انجام نداده است. 5. این‌که خواهان به مسألة ازدواج موقت بهمن 88 اشاره نموده به نظر می‌رسد به همان مسأله‌ای که در بند 3 بیان شده عنایت داشته است که لحاظ نشده است؛ علی هذا با نقض رأی فرجام‌خواسته رسیدگی به پرونده به لحاظ نقص تحقیقات اشاره شده به همان شعبه محول می‌شود».][2]

بخش دوم) بررسی و نقد رأی دیوان عالی کشور

تقسیم‌بندی. در این بخش ضمن بررسی قطعیت آزمایش دی‌ان‌ای در نفی و اثبات نسب به این امر توجه خواهد شد که نتایج این آزمایش دقتی نزدیک به صددرصد دارند و اگر علی‌رغم این‌که نتایج آزمایش دلالت بر عدم رابطة ابوت دارد، به صرف وجود شرایط قاعدة ‌فراش، طفلی به مردی منتسب دانسته شود با یافته‌های علمی و حقایق بیولوژیک مخالفت شده است (بند اول). بعد از آن به بررسی دیدگاههای فقهی و حقوقی در فرض تعارض میان قاعدة فراش و آزمایش دی‌ان‌ای پرداخته می‌شود تا مشخص شود با وصف تعبدی بودن قاعدة فراش از حیث فقهی و قانونی راهی برای پذیرش اعتبار آزمایش در فرض تعارض با قاعدة فراش وجود دارد یا خیر؟ (بند دوم).

1- قطعیت آزمایش دی‌ان‌ای

مبنای دی‌ان‌ای تعیین توالی اجزای تشخیص‌دهنده مناطق تکرارشونده است که به آن انگشت‌نگاری ژنتیک گفته می‌شود. ترتیب توالی اجزای تشکیل‌دهندة ژن‌ها از فردی به فرد دیگر متفاوت و مختص خود او است. با توجه به این‌که فرمول ژنتیکی و طرز قرار‌گرفتن اجزای تشکیل دهندة ژن‌ها در هر فردی از الگوی مشخصی پیروی می‌کند، امکان شناخت هویت فرد با مطالعة ساختمان دی‌ان‌ای او وجود خواهد داشت. در صورت تشخیص تجانس بین دو فرد می‌توان نسبت به وجود ابوت و بنوت افراد مورد آزمایش نظر داد. درصد خطای این آزمایش بسیار کم است و نسبت موفقیت آن را در تعیین ابوت 99/99 درصد ذکر کرده‌اند) عبدالرشید، 1425:96).

این آزمایش در سالهای اخیر برای اثبات نسب یا نفی نسب به وفور مورد درخواست قرار گرفته است. نتایج این آزمایش از حیث اثباتی همواره به صد درصد نمی‌رسد، ولی در صورت عدم تشخیص تجانس نتایج آن صدردصد قابل اعتماد است؛زیرا همیشه یک احتمال بسیار جزیی وجود دارد و آن اینکه ممکن است دو شخص الگوی ژنی مشابه داشته باشند. هر چند برخی احتمال انطباق اثر انگشت دو فرد را، غیر از دوقلوهای یکسان یک تخمی که الگوی اثر انگشت ژنی یکسانی دارند، به نسبت یک در پنج میلیارد و بنابراین بسیار ضعیف توصیف کرده‌اند (دبیری، پیشین: 78و 79)؛ به نحوی که در صورت بررسی چهارنشانگر ژنی می‌تواند بیش از 99/99 درصد احتمال تطبیق را نشان دهد. وجود چنین احتمالی از خطا بیانگر آن است که عدم امکان وجود رابطة ابوت و بنوت میان اشخاص مدنظر با این مقدار مشابهت ژنتیکی تقریباً محال است.

در واقع نسبت شباهت دی‌ان‌ای طفل با فرد مورد بررسی نسبت به سایر افراد مدعی صددرصد است، هر چند در مقایسه با کل افراد جهان به میزان محدودی امکان خطا در آزمایش قابلیت پیش‌بینی دارد. علی‌رغم این‌که به میزان کمی احتمال خطا وجود دارد به لحاظ ژنتیکی، اطمینانی فراتر از نود و نه درصد عملا به مفهوم اثبات نسب است و خطای ناچیز احتمالی خللی به قابل اطمینان بودن آزمایش وارد نمی‌کند؛ به نحوی که گفته‌اند اساساً به لحاظ ژنتیکی چنین درصدی از احتمال اساساٌ خطا محسوب نمی‌شود(توفیقی و دیگران، 1379: 75). با این تفسیر می‌توان گفت آزمایش دی‌‌ان‌ای به صورت صددرصد می‌تواند نسب پدری را نفی کند و در باب اثبات نسب نیز به عنوان یک دلیل قاطع می‌تواند مورد استناد قرار گیرد.

در پروندة حاضر، پزشکی قانونی به صورت قطعی اعلام داشته است که بین مولکول دی‌ان‌ای طفل مورد ادعا و و پدر ادعایی تجانس ژنتیکی وجود ندارد.این امر باید مورد توجه دادگاه و دیوان عالی قرار می‌گرفت. در فرضی که به صورت صددرصد تجانس ژنتیکی رد می‌شود، توجیهی جهت اعمال قاعدة فراش که صرفاَ به عنوان یک امارة قانونی شناخته می‌شود وجود ندارد. در چنین پرونده‌هایی هدف فصل خصومت به عنوان یکی از اهداف دادرسی می‌تواند با مطلوب کشف حقیقت همراه شود. اگر از راه دانش، آزمودگی و آموزش دیدگی، کارشناس یا کارشناسان پزشکی قانونی بتوانند بر بنیاد اصول و شیوه‌های قابل اعتماد که به درستی بر وقایع پرونده اعمال شده است نوعی از آگاهی را در اختیار دادگاه قرار دهند که بر مبنای آن دادگاه به فهم کامل‌تری از روی‌داد موضوع دعوا دست یابد امارة قطعی یا حتی دلیل مطمئن برای دادگاه پدیدار می‌شود که هم کاشف حقیقت و هم فصل کننده خصومت خواهد بود(محسنی، 1401: 175).

2- تعبدی بودن قاعدة فراش

استناد به آزمایشهایی همانند دی‌ان‌ی در اثبات نسب روش جدیدی محسوب است و به همین دلیل در کلام فقهای متقدم در خصوص آن صحبت نشده است؛ اگرچه از روشهایی همانند قیافه‌شناسی و امثالهم برای اثبات نسب صحبت شده است و این‌گونه روشها را فاقد اعتبار دانسته‌اند (بجنوردی، 1419ق:21). عدم رواج یا به بیان بهتر عدم کشف روشهای علمی موجب شده است تا برای حفظ بنیان خانواده و جلوگیری از سرگردانی کودکان، با جعل قاعدة فراش، در صورت وجود شرایط طفلی را به مردی منتسب بدانند. بدیهی است چنین انتسابی نه به صورت قطعی بلکه به صورت تعبدی است. حال که به روشهای علمی می‌توان برای انتساب به صورت قطعی نظر داد لازم است فقها و حقوق‌دانان به این مسأله توجه کنند. به همین دلیل است که میزان حجیت این‌گونه آزمایشها و نحوه استناد به آنها مورد بحث و بررسی فقها قرار گرفته است. برخی معتقدند طبق قاعدة فراش فرزند ملحق به زوج است اما اگر آزمایش ‌دی‌ان‌ای خلاف آن را اثبات کند در این مورد نمی‌توان به این آزمایش رجوع کرد، زیرا اگر شرایط اقل و اکثر حمل و امکان عادی، شرعی، عرفی و عقلی رابطه‌ی زوجیت لحاظ شده باشد بر طبق قاعده فراش فرزند از آن زوج است و انجام آزمایش هیچ جایگاهی ندارد و اساساً در این مسأله تعارضی موجود نیست.[3] برخی نیز به حجیت این آزمایشها در صورت علم قاضی معتقدند و حتی قایل به این هستند که اگر انگشت‌نگاری ژنتیکی اطمینان‌آور باشد، بدون تفاوت در اثبات یا نفی مدعا، معتبر خواهد بود (محسنی قندهاری، 1424ق:27).

 در جمع‌بندی این نظرات گفته شده این آزمایش نمی‌تواند به عنوان دلیل شرعی در اثبات نسب طفل تلقی شود، مگر این‌که برای قاضی علم یا اطمینان و یا ظن قوی به وجود نسبت ایجاد کند و در این صورت قاضی می‌تواند بر مبنای علم و یا اطمینان و ظن قوی حکم کند (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه، 1388: 121). دلیل اصلی فقهاء برای پذیرش این مساله در اثبات نسب، ایجاد علم قطعی و یا علم موجب اطمینان است.[4]

 البته برخی فقها معتقدند به صرف این‌که علم کاشف از چیزی باشد نمی‌توان قایل به اعتبار و حجیت آن بود؛ بلکه حجیت منوط به جعل و وضع شارع است (خمینی، 1381: 38). به این اشکال این‌طور پاسخ داده‌اند که وجوب متابعت از قطع یک وجوب عقلی است و در واقع حجیت آن از عقل سرچشمه می‌‌گیرد که یکی از منابع تشریع حکم است و چنان‌چه برخی فقها بیان کرده‌اند احکام شریعت و متون آن با احکام عقلی به لحاظ ثبوتی مخالفت نمی‌کند و اگر اثباتاً فرض شود، تأویل نصوص برای پرهیز از بطلان واجب است (محسنی قندهاری، 1424ق: 89).

با فرض قبول این نظر که اعتبار ذاتی قطع در ثبوت حکم کفایت نمی‌کند و نیازمند جعل شارع است، این سوال مطرح می‌شود که آیا عدم رد شارع جهت استناد به یک دلیل کافی نیست؟ این سوال از آن‌جا اهمیت می‌یابد که شارع هرجا قطع را برای ثبوت حکم نپذیرفته صراحتاٌ در این خصوص تصریح کرده است، چنان‌چه در اثبات جرایم حدی از جمله زنا، علم برای مجازات کافی نیست و جرم جز به طریقی که شارع مقرر کرده اثبات نمی‌شود (یزدانی‌پور و دیگران، 1394: 91). بدیهی است که در مواردی همانند پروندة مورد بررسی، هرگاه نتایج علمی به صورت قطعی نشان‌دهندة عدم انتساب طفل به فردی باشد، قطع محقق شده است. در چنین مواردی به جای تکیه بر قاعدة فراش که کاملاً مبتنی بر ظن است باید به قطع حاصل از علم استناد کرد.

با توجه به این‌که قطعیت حاصل از آزمایش دی‌ان‌ای در فرضی که نتایج دلالت بر این دارد که تجانس ژنتیک وجود دارد، صددر صد نیست و همواره به میزان کمی در آن امکان خطا وجود دارد، این سوال مطرح می‌شود که آیا این میزان از قطعیت که در علم ژنتیک پذیرفته شده، در فقه هم پذیرفته می‌شود؟ در پاسخ به این سوال گفته شده که علم عادی جهت اثبات استناد در مسائل فقهی مورد پذیرش قرار گرفته است (محمدی، پیشین:238). علم عادی، علمی است که اقلیتی از مردم به احتمال وقوع خطا در آن توجه دارند ولی اکثریت افراد به آن علم صرف‌نظر از احتمال خطا در آن، توجه دارند و معتقدند چنین علمی کاشف از واقع است (جعفری لنگرودی، 1376: 662).

علم عادی در فقه حجّیت دارد چرا که موجب سکون و اطمینان نفس می‌شود. شیخ طوسی در تعریف علم آن را علم عرفی دانسته است نه علم به معنای فلسفی، چرا که اساساً فقیه با علم عرفی به معنای اطمینان سروکار دارد نه علم به معنای اثبات یک طرف با منع نقیض آن به گونه‌ای که هیچ احتمال مخالفی را نتوان داد (خمینی، پیشین:14). بنابراین براساس حجیت علم عرفی با توجه به مبنای عقلا بر پذیرش و اطمینان به آن، در فرض عدم قطعیت صددرصد آزمایش دی‌ان‌ای، می‌توان حجیت آن را در اثبات نسب پذیرفت.

همانند فقها، حقوق‌دانان نیز در باب قابلیت استناد به آزمایش دی‌ان‌ای مقدم بر قاعدة فراش اختلاف‌نظر دارند. در مسألة اثبات نسب، قانون‌گذار در مادة 1158 قانون مدنی امارة فراش را به خاطر حفظ مصلحت جامعه و خانواده و علی‌الخصوص برای حمایت از طفل، به عنوان امارة قانونی فرض کرده است (صفایی و امامی، 1386: 293). برخی از حقوق‌دانان (دیانی، 1385: 275) امارة فراش را یک امارة مطلق توصیف کرده‌اند به نحوی که اثبات خلاف آن را منوط به وجود دلیل خاص دانسته‌اند. این دسته از حقوق‌دانان اعتقاد دارند فقط لعان یا قطع و یقین در مقابل قدرت مقابله با قاعدة فراش را دارد و می‌تواند در مقابل آن قرار گیرد، لذا دلیل دیگری که فاقد چنین ماهیتی است از کسی پذیرفته نمی‌شود(کاتوزیان، 1378: 263 و 264). در مقابل، گروه دیگری معتقدند وقتی می‌توان رابطة پدری و فرزندی را با قاعدة فراش ثابت کرد، با هر دلیل دیگر نیز می‌توان آن را اثبات کرد. در حقیقت، این گروه قایل به این دیدگاه هستند که قانون‌گذار ایران در زمینه‌ی اثبات نسب هیچ‌گونه محدودیتی از لحاظ دلیل قایل نشده است؛ بنابراین نسب را می‌توان با امارات قضایی ثابت کرد (صفایی و امامی، پیشین: 300).

نتیجه آن‌که اکثر حقوق‌دانان هنگام بحث از ادلة اثبات نسب، با تأکید بر منحصر نبودن ادلة اثبات نسب به امارة فراش با استناد به مواد 1322و 1323 قانون مدنی و توجه به مخالف‌پذیر بودن امارة فراش، به ادلة دیگر مانند آزمایشهای پزشکی اشاره کرده‌اند (امامی، 1382: 112)، اگرچه به نقش این‌گونه آزمایشها در اثبات نسب و چگونگی استناد به آن اشاره نکرده‌اند. برخی نیز به رغم این‌که اسمی از آزمایش نیاورده‌اند، آزمایش خون را که میزان احتمال آن به اثبات نسب به پزشکی بسیار کمتر از آزمایش ژنتیکی است، به عنوان جزیی از امارة قضایی مورد توجه قاضی قرار داده‌اند (صفایی و امامی، پیشین، 24). گاهی این‌گونه نتایج حاصل از این آزمایشها را به عنوان نظرکارشناس لحاظ کرده‌اند که تشخیص ارزش آن مانند گواهی بر طبق مواد 241 و 248 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی با قاضی است و آن را طریقی برای حصول علم قاضی شمرده‌اند(معاونت آموزش قوه قضائیه، 1387: 85).[5] برخی نیز گفته‌اند اگر برون داد کارشناسی در اندازة قطع باشد که ورای علم و یقین است دادرس نمی‌تواند به قطع توجه نکند. اگر در شیوة اظهارنظر، بازنگری علمی و اصولی شود دادگاه فرآیند درستی برای سنجش اعتبار نظر کارشناس و به کارگیری دانش در دست خواهد داشت. این حقوق‌دان برای یافتن راهکاری اساسی معتقد است شهادت انگاشتن کارشناسی علمی کاری به سود کارشناسی است؛ چرا که شاهد دانستن این کارشناس علمی گره‌گشای سنجش اعتبار آن در دادگاه با کمک اعتبار سخن شاهد خواهد بود (محسنی، پیشین: 178).

با بررسی نظرهای فقهی و حقوقی می‌توان گفت در پرونده مورد بررسی تنها دلیل خواهان امارة فراش است. امارة فراش در صورتی پذیرفته می‌شود که قراین و شواهد و اوضاع و احوال با آن مغایرت نداشته باشد. در پروندة مورد بررسی به لحاظ پاسخ پزشکی قانونی که صراحتاً رابطه ابوت را انکار کرده‌ وصف مذکور مفقود است، بنابراین دادگاه تجدبدنظر ادعای خواهان را وارد ندانسته و طی دادنامة صادره حکم بر بطلان دعوی خواهان صادر کرده است، هرچند این دیدگاه توسط دیوان عالی مورد پذیرش قرار نگرفته است. در خصوص آراء صادر شده لازم است به دو نکته در این خصوص توجه شود.

اولین نکته این‌که آزمایش‌ ژنتیک میان طفل و زوج انجام شده که نتایج آن حاکی از عدم رابطة ابوت میان زوج و طفل است؛ از این رو چون علم داریم که زوج صاحب نطفه طفل نیست جایی برای تمسک به قاعدة فراش و مادة ۱۱۵۸ ق.م نخواهد بود و در این حالت استناد به وجود شرایط قاعدة فراش غیر قابل استماع است. در خصوص قاعدة فراش باید به دو عنوان شک در انتساب و امکان انتساب توجه کرد. قاعدة فراش در جایی جاری می‌شود که شک در انتساب وجود داشته باشد و دیگر این‌که امکان انتساب وجود داشته باشد؛ این امکان هم باید از حیث عقلی سنجیده شود و هم از حیث شرعی. قاعدة فراش قرار نیست واقعیتی را تبیین کند بلکه قرار است به صورت تعبدی امری را اثبات کند؛ یعنی آن‌جا که ما نمی‌دانیم فرزند متعلق به چه کسی است طفل متعلق به زوج خواهد بود مگر این‌که یقین حاصل شود طفل متعلق به زوج نیست. اگر این‌گونه به قاعدة فراش نگاه کنیم وقتی شک در انتساب نداریم یعنی یقین به عدم انتساب داریم دیگر نوبت به تمسک به قاعدة ‌فراش نمی‌رسد. در واقع با امکان تحصیل علم به صحت نسب یا بطـلان آن از طریـق یک دلیل علمـی، مجالی برای اجرای قاعدة فراش باقی نمی‌ماند، چراکه همان طور که گفته شد قاعدة فراش فقط به صورت تعبدی فردی را به فرد دیگر منسوب می‌کند و اساساً با وجود علم، موضوعی برای تعبد نمی‌ماند.

 نکته مهم دیگر که لازم است به آن توجه شود این است که اثبات و یا نفی نسب در آبرو و حیثیت اجتماعی افراد علی‌الخصوص بانوان و کودکان موثر است بنابراین بهتر است دادگاهها دستور تکرار آزمایش‌ دی‌ان‌ای و سایر آزمایشهایی که ممکن است در این خصوص مورد نیاز باشد را صادر کنند و حتی می‌توان این آزمایشها را در مراکز مختلف انجام داد.

نتیجه:

ضروت توجه به نتایج آزمایش‌ دی‌ان‌ای در فرض تعارض با قاعدة فراش: اگر زوجین در نسب فرزند اختلاف داشته باشند به این نحو که زوجه، مدعی لحوق فرزند به زوج باشد و زوج منکر فرزند باشد، فرزندِ تولد یافته، ملحق به زوج است؛ مگر این‌که زوج عدم تحقق فراش را اثبات کند؛ یعنی ثابت کند که فاصله بین نزدیکی و تولد فرزند کمتر از شش ماه و یا بیشتر از ده‌ماه بوده است.

در فرضی که با دلیل علمی مثلا از طریق آزمایش دی‌ان‌ای عدم انتساب طفل به پدر اعلام شود رویة دیوان عالی کشور ما در مقدم دانستن قاعدة فراش بر دلیل علمی قاطع است. در واقع در چنین فرضی دیوان عالی فارغ از اعتبار و حجبت علم پشتیبان کارشناس پزشکی قانونی، معتقد به قابل پذیرش نبودن نتیجه آزمایش دی‌ان‌ای در برابر امارة فراش است. درست است که از حیث فقهی عدم امکان استناد به این آزمایشها مشهور است اما می‌توان با استناد به نظر فقهایی که قایل به اعتبار این آزمایشها هستند، هدف فصل خصومت را با مطلوب کشف حقیقت منطبق کرد. یعنی اگر آزمایشهای علمی دلالت بر عدم انتساب کند در‌حالی‌که شرایط قاعده‌ فراش محقق است می‌توان قایل به این بود که این آزمایشها قابلیت استناد دارند. با توجه به‌این‌که آزمایش دی‌ان‌ای در زمان فعلی به‌درجه قطع و یقین رسیده است، بی‌توجهی به این دریافت علمی و تکیه بر راههایی که در زمانی جعل شده بودند که آزمایشهای علمی، توانایی اثبات نسب را نداشته‌اند، نادیده گرفتن علوم بشری به‌شمار می‌آید.

 آزموده شدن نتایج آزمایشات دی‌ان‌ای در طول سالها و تأیید اعتبار آن از ظرف مجامع علمی ضرورتاٌ نوعی آگاهی را در اختیار دادگاه قرار می‌دهد که می‌تواند در فهم روی‌داد موضوع دعوا مؤثر باشد. در واقع اماره بودن قاعدة فراش صرفاٌ از جهت عدم علم به واقع بوده است و با این اوصاف به سختی می‌توان گفت که اگر راهی علمی وجود داشته باشد که بر اساس آن بتوان به طور قطع نسبت بین پدر و فرزند را معلوم کرد، همچنان باید از راهی رفت که واقعیت را تنها به طور ظنی کشف می‌کند. بر این اساس‌ رأی صادر شده از شعبه بدوی و همچنین استدلال دیوان‌عالی صرفاً براساس تطبیق شکلی قاعده فراش است؛ این درحالی است که همان طور که گفته شد قاعده فراش وابسته به مقام اثبات است و تنها در صورت شک و جهل به صاحب نطفه طفل قابلیت اجرایی دارد و درصورت حصول علم و قطعیت به این‌که چه کسی صاحب نطفه است تمسک به آن منتفی است. درنتیجه برخلاف استدلال شعبه بدوی و دیوان‌عالی کشور می‌توان اذعان کرد که رأی شعبه تجدیدنظر از حیث نتیجه کاملاً موجه است. این دیدگاه نافی این نیست که نظر کارشناس پزشکی قانونی به عنوان فصل الخطاب این گونه دعاوی شناخته شود بلکه همانند نظر سایر کارشناسان می‌تواند و باید مورد سنجش دادگاه قرار گیرد. اگرچه بررسی اعتبار نظر کارشناس توسط دادگاه در تمام دعاوی واجد اهمیت است ولی اعتبار سنجی این نظر در حوزه حقوق خانواده علی‌خصوص در بحث نفی نسب به لحاظ آثار منفی که می‌تواند در حیثیت اجتماعی زنان و کودکان داشته باشد اهمیتی صدچندان دارد؛ از این رو دستور دادگاه بر تکرار این آزمایشها آن هم در مراکز معتبر و مورد اعتماد دادگاه امری ضروری است تا با اطمینان بیشتر، بتوان از قاعده فراش گذر کرد.

[1]. بدن انسان از میلیونها سلول ساخته شده است این سلول‌ها دارای ساختاری به نام هسته هستند. هسته دارای 23 جفت کروموزوم است که حاوی اطلاعات ژنتیکی‌ است. هر کروموزوم از ساختارهای رشته‌ای شکل تشکیل شده است که آن را با نام دئوکسی ریبونوکلئیک (DNA) می‌شناسیم. هر فردی دو نسخه از هر ژن دارد که نیمی از آن را از مادر و نیمی دیگر را از پدر ارث برده است. انسان‌ها حدود 25000 ژن دارند و دی‌ان‌ای توالی این جفت ژ‌نها است. ژنها حاوی اطلاعاتی درباره بدن هستند به عنوان مثال رنگ مو، رنگ پوست و چشم و... به جز دوقلوها که دی‌ان‌ای یکسانی دارند، هر فرد اطلاعات ژنتیکی منحصر به فردی دارد. برای انجام تست دی‌ان‌ای نمونه‌ای از سلولها مورد نیاز است. این نمونه می‌تواند از خون، بزاق، پوست یا هر سلول دیگری گرفته شود (دبیری، 1377: 17).

[2]. متن رأی دیوان ویرایش نشد تا نشان دهنده سلیقه شعبه باشد.

[3]. استفتاء انجام شده از آیت‌الله مکارم شیرازی در خصوص امکان استناد به آزمایش دی‌ان‌ای جهت اثبات نسب قابل دسترس در نشانی اینترنتی:

http://www.makarem.ir/websites/farsi/estefta/?mit=1137

[4]. منظور از قطع حالتی نفسانی است که در آن حالت چیزی برای شخص معلوم است و در مقابل ظن و شک به کار می‌رود و احتمال این‌که در آن مورد به خصوص خطا کرده باشد نزد او منتفی است. معنای قطع به چیزی از راه عقلی، آن است که احتمال خلاف آن صفر باشد. در علم اصول به تفصیل پیرامون حجیت ذاتی علم یا قطع بحث شده‌است؛ مبنی بر این‌که برخی امور طریقتشان به سوی واقع از طرف شارع جعل شده‌است و به عبارتی شارع آنها را طریق به واقع و به منزله علم قرار داده است از جمله ظنون معتبر ولی قطع، طریقتش به سوی واقع ذاتی است. بنابراین جعل و اثبات حجیت و طریقت برای قطع از محالات است و بالطبع سلب حجیت از قطع و منع شارع از موافقت قطع نیز محال است، چون دراین صورت مستلزم تناقض خواهد بود (محمدی، 1388: 121).

[5]. طی استعلامی که از اداره حقوقی قوه قضاییه در تاریخ 24/01 /1378ش به شماره 118/ 2 پیرامون این سؤال که «در صورت عدم وجود بینه یا اقرار و انجام آزمایش دی‌ان‌ای آیا نظر پزشکی قانونی مبنی بر لحوق یا عدم لحوق نوزاد به متهم به ارتکاب زناحجیت دارد؟» اداره کل حقوقی قوه قضائیه عمل به این آزمایشها را برای اثبات نسب مشروط بیان کرده و به عبارتی اقناع قاضی را از جهت علم، شرط پذیرش آن مطرح کرده ‌است.