پژوهشکده حقوق و قانون ایران دو فصلنامه نقد و تحلیل آراء قضایی 2821-1790 2 3 2023 08 23 The personalization and tastefulness of Iranian law ذوقی شدن حقوق ایران 707617 10.22034/analysis.2023.707617 FA محمد جواد شریعت باقری قاضی پیشین دیوان‌عالی کشور و سردبیر نشریه نقد و تحلیل آراء قضایی 0000-0002-0813-5378 Journal Article 2023 09 13 Iranian law is moving towards becoming a matter of taste. The best argument for that is the decisions issue from the courts with the motive of creating legal and judicial changes or innovations. The problems arising from the defective legislative system have led the courts to understand and interpret the laws in a desired way and to issue decisions based on personal taste. But it must be asked whether every change is desirable and correct? The court that sentenced someone to wash the bodies of the dead people wants to create a change, but such a change is of course retrogressive. So what should be done to ensure that judicial changes take place in the right direction? This note attempts to show that Science of Law, like other sciences, relies on fundamental foundations and pillars, and that any change incompatible with the foundations of Law Science destroys this science, no difference whether the legislator violates those principles or the judge in the court. Becoming a matter of taste means that instead of being fiddle to the principles and foundations of law, the taste of the judge or the legislator becomes the basis for approving and implementing laws. This means that judges and non-judges interpret and implement laws not based on the foundations of Science of Law, but on personal taste and, worse, personal, group, or organizational interests. حقوق ایران به سمت ذوقی شدن پیش می‌رود. نشانه این مدعا آراء تحول‌گرای دادگاههاست. آراء دادگاهها به اعتباری، بر دو قسمند: قسمی که در انبوه قوانین گوناگون مبهم و ناهمساز، با همه ضعفها و قوتهایشان مشغول حل مسائل و فیصله مرافعات هستند. قسم دیگری که برای خروج از بن‌بستها یا حل مشکلات یا هر دلیل دیگر در پی تحول و ابتکار برآمده‌اند. این آراء دسته دوم می‌خواهند و می‌توانند تحول ایجاد ‌کنند. اما آیا هر تحولی مطلوب است؟ آن قاضی که شخصی را به عنوان مجازات به یک ماه شستشوی مردگان محکوم می‌کند می‌خواهد تحول بیافریند. چنین تحولی اگر اتفاق بیفتد البته رو به قهقراست. اما بر چه اساسی در مورد سمت و سوی آراء قضایی یا حقوق ایران قضاوت می‌کنیم؟ پاسخ این است که همه دانشها از جمله دانش حقوق متکی و مبتنی بر پایه‌ها و ستونهای اساسی هستند. آن چه این پایه‌ها را تخریب می‌کند طبیعی است که دانش حقوق را از بین می‌برد ولی آن چه آنها را استوارتر و برجسته‌تر می‌سازد به توسعه حقوق کمک می‌کند. اما منظور از ذوقی شدن چیست و چرا حقوق ایران به سمت ذوقی شدن پیش می‌رود؟ ذوقی شدن یعنی این که به جای وقوف بر اصول و بنیادهای حقوقی و تعهد به رعایت آنها، ذوق مجریان تکیه گاه تصویب و اجرای قوانین شود. یعنی قاضی و غیر قاضی قوانین را نه بر پایه بنیادهای دانش حقوق که بر پایه ذوق شخصی و بدتر از آن، مصلحتهای شخصی، گروهی یا سازمانی تفسیر و اجرا کند. اگر دیوان عدالت اداری رای بدهد که فلان مقام دولتی باید از میان مستخدمان دولت باشد مجریان امور بی‌آن که مستخدم دولت را به آن مشاغل بگمارند «مشکل را به گونه‌ای حل می‌کنند». یعنی داستان، داستان حل مشکل است. بنابراین، اگر بنیادهای یک ساختمان باید از آهن یا بتون باشد می‌توان از چوب کبریت استفاده کرد تا «مشکل حل شود». اما چرا اصول نادیده گرفته می‌شوند؟ یکی از دلایل علمی آن قطعاً این است که پایه و مبانی استنباط احکام شرع با قوانین عادی عرفی مخلوط شده‌اند و بسیاری از نابسامانیها معلول اختلاط میان اینهاست. حقوق کنونی ایران از یک سو از آموزه‌های فقهی الهام می‌گیرد و از سوی دیگر، در کلیت آن و در ساختارهای اساسی، بازتاب تجربه‌هایی است که در کشورهای دیگر و سرزمینهای دیگر رخ داده و نمی‌توان بی دانستن فلسفه‌ها و پایه‌های دانش حقوق نظام حقوقی ساخت. اگر دست‌اندرکاران امور قانون گذاری و قضایی در دهه‌های گذشته نتوانسته‌اند تلفیق درست، معنادار و کارآمدی میان فقه و حقوق برقرار کنند برای آن بوده که از پایه‌های دانش حقوق و مقتضیات آن آگاه نبوده‌اند و روز به روز نیز کسان ناآگاه‌تری در مجاری تصمیمات قانونی و قضایی قرار گرفته‌اند. در نظام قانون گذاری، مجلس شورای اسلامی بی آن که متکی بر قواعد و اصول باشد به طور روزمره مشغول وضع قانون «برای حل مشکلات» است. این وضعیت قانون گذاری البته قضات را با معجونی ناهمگون و ناسازگار مواجه می‌کند و آنان نیز به نوبه خود «شریک الاذواق» قانونگذار می‌شوند و بر ذوق خویش رای می‌دهند و «حل مشکل می‌کنند». در این میان و در گیرودار انبوه مشکلات فزاینده، اکنون نگاهها به سمت و سوی ابتکارات و تحولات پیش می‌رود. ابتکارات و تحولات ذوقی نیز پی در پی می‌آیند و بنیانها را فرو می‌ریزند و کار را سخت و سخت‌تر می‌کنند. اکنون اگر به شایع‌ترین و مبتلا به ترین مسائل حقوقی کشور نگاه کنیم گویی اولین بار است که دادگاهها با آنها مواجه می‌شوند. از مسائل شکلی، ماهوی، حقوقی، کیفری و اداری به هر مسئله‌ای نگاه کنیم همه چیز در ابهام و اشکال است: خسارت تاخیر تادیه، اعتبار اسناد، ادله اثبات، خسارت مازاد بر دیه، داوری، شرایط استخدام و .... اگر منظور از نظام حقوقی مجموعه حقوقی دارای انسجام باشد که اجزای آن با هم کار کنند و کارآمد باشند، ساختن چنین نظام حقوقی کار آسانی نیست و پیوند اجزای ناهم گون نه تنها نظام نمی‌سازند بلکه در مواردی یک دیگر را پس می‌زنند. آراء دادگاهها چنان است که گویی قانون وجود ندارد؛ واقعا هم نظام قانون گذاری سرگردان است. https://analysis.illrc.ac.ir/article_707617_1a23729659e442d9712753e92016e292.pdf

پژوهشکده حقوق و قانون ایران دو فصلنامه نقد و تحلیل آراء قضایی 2821-1790 2 3 2023 08 23 Rationalism and Irrationality in Judicial Decision خردگرایی و خرد‌گریزی در رأی قضایی 707618 10.22034/analysis.2023.707618 FA محمد درویش زاده قاضی پیشین دیوان‌عالی کشور و مدیر مسؤول دوفصلنامه نقد و تحلیل آراء قضایی 0009-0008-0804-8646 Journal Article 2023 09 13 در نگاشته‌های پیشین از صاحب این قلم، رأی قضایی محصول نهایی دادگاه و بخش فاخر آن اعلام شده است که در ستایش آن سخن‌ها رفته است، اکنون ممکن است بررسی رأی قضایی با وصف خردگریزی غریب و نامأنوس جلوه کند اما باید توجه داشت که خرد گریزی و خردگرایی سابقه‌ای به درازای تاریخ اندیشه و تجربه بشری دارد. پس ممکن است رای قضایی با وصف خردگریزی نیز توصیف شود لذا باید آن را شناخت و در باب آن گفتگو کرد تا بر زوایای پیدا و پنهان آن نوری تابیده شود و مشاهده جمال حقیقت میسر شود، اگرچه در ستایش خردگرایی بسیار گفته اند و هیچ‌کس خود را خردگریز نمی‌داند آن‌گونه که شیخ اجل نکته‌ای دقیق در خودشناسی گفته که " همه کس را عقل خود به کمال نماید و فرزند خود به جمال"اما تاریخ اندیشه و تجربه بشری نشان می‌دهد که دو رویکرد "خردگرایی" و "خرد گریزی" همیشه وجود داشته است. تئوریهای فلسفی، نظریه‌های اقتصادی و نمونه‌های تاریخی بسیاری در این زمینه مطرح است. مثلاً از پیش فرضهای مسلم علم اقتصاد " عقلانی بودن رفتار انسان"هاست بر اساس این پیش فرض انسانها به دنبال حداکثر کردن مطلوبیت خود هستند و تمامی اعمال آنان در این مسیر رفتاری عقلانی محسوب می‌‌‌شود. در علم اقتصاد تحلیل رفتار مصرف کننده با فرض عقلانی بودن رفتار وی انجام می‌شود و "نظریه انتخاب عقلانی" بر این اساس شکل گرفته و پایه اصلی علم اقتصاد را تشکیل می‌دهد. در مقابل، دانش "اقتصاد رفتاری" با تلفیق میانه یافته‌های دو علم اقتصاد و روان‌شناسی تلاش کرده است برخی از اصول غیر واقع گرا در علم اقتصاد را شناسایی و مورد نقد قرار دهد و در این راستا اعتبار نظریه انتخاب عقلانی با چالش مواجه شده و نشان می‌دهد که همیشه تصمیم‌گیری مصرف کنندگان با هدف حداکثر کردن مطلوبیت انجام نمی‌شود وانتخابهای آنان لزوماً توجیه عقلانی نداشته است. بلکه سوگیریهای مختلف محیطی، روانی و شخصیتی می تواند در رفتار مصرف کننده موثر باشد و آن را به مسیری ببرد که بر اساس معیارهای عقلانی قابل توجیه نباشد. به لحاظ تاریخی نیز کتاب "تاریخ بی‌خردی" اثر خانم باربارا تاکمن با استناد به شواهد تاریخی نشان می‌دهد که حاکمان و تصمیم‌گیران در موارد بسیاری سیاستهایی اتخاذ می‌کنند که مغایر با منافع خود آنهاست. این کتاب چهار مورد از عمده‌ترین بی‌خردی حکومتها را در تاریخ بشری شرح داده و اثبات می‌کند که آن حاکمان چگونه به ضرر خودشان و کشورشان عمل کرده‌اند، این چهار نمونه به لحاظ تاریخی از عصر باستان و عصر رنسانس تا قرون ۱۸ و ۲۰ میلادی انتخاب شده و نتیجه می‌گیرد که بی‌خردی زمان و مکان نمی‌شناسد و همیشه و همه جا قابل تکرار است. در چهار نمونه تاریخی که در این کتاب ارائه شده توضیح داده می‌شود که چگونه در جنگ تروا تصمیم بی‌خردانه ای اتخاذ شد که منتهی به سقوط شهر شد و در عصر رنسانس هم نشان می‌دهد که چگونه پاپهای دوران رنسانس با تصمیم‌گیری نابخردانه موجب جدا شدن پروتستانها شدند در نمونه سوم نیز نشان می‌دهد که بریتانیا چگونه آمریکا را از دست داد و در نهایت در طولانی‌ترین قسمت این کتاب توضیح داده می‌شود که آمریکا چگونه با اتخاذ سیاستهایی بر خلاف منافع خود در جنگ ویتنام به خود خیانت کرده است؟[1] بنابراین و با استناد به این نظریه‌های علمی و نمونه‌های تاریخی مشخص می‌شود که پرسش از خردگرایی یا خرد گریزی قاضی و دستگاه قضایی و شاخصه‌های این رویکرد نیازمند بررسی و اندیشه است تا مشخص شود موقعیت خردگرا و خردگریز قضایی چگونه و در چه مواردی پدید می‌آید؟ در پاسخ به این پرسش به نظر می رسد اصولاً وصف خردگرایی و خردگریزی بیشتر هنگام تصمیم‌گیری مطرح می‌شود. از آن‌جا که مقامهای قضایی همواره در شرایط تصمیم‌گیری هستند می‌توان گفت که "موقعیت قضایی" همواره بر دو راهه خردگرا یا خردگریز ایستاده است از آنجا که خردگریز بودن یک تصمیم بر اساس ادعا و شعار تعیین نمی‌شود سوال این است که با چه معیاری می‌توان تصمیم قضایی را خردگرا یا خردگریز دانست؟ به نظر می‌رسد با استفاده از اصل "ترابط علوم" و به کمک معیارهایی که در دانش اقتصاد و علم تاریخ شناسایی شده است می‌توان معیاری برای رأی "قضایی خرد پایه" نیز شناسایی کرد. از آن‌جا که در علم اقتصاد و نظریه انتخاب عقلانی بر "تناسب ابزار و اهداف" تأکید شده است می‌توان با الهام از این تعریف، معیاری برای خردگرا بودن تصمیم یا رأی قضایی شناسایی کرد و گفت تصمیم یا رأی قضایی زمانی خردپایه خواهد بود که تناسبی میان "اهداف دادرسی با رای صادر شده" وجود داشته باشد به عنوان مثال در پرونده‌های کیفری تحقق اهداف مجازات مهم‌ترین شاخصه برای خردگرا بودن رأی قضایی است. بر همین اساس است که در اسناد قانونی و تئوری‌های حقوقی نیز بر رعایت اهداف مجازات هنگام صدور رای و تعیین مجازات تأکید شده است. همچنین اوصاف "موجه بودن"، "مستند بودن" و "مستدل بودن" رای قضایی شاخصه‌هایی است که می‌توان بر پایه آن‌ها عقلانیت و خرد قضایی را استنتاج کرد. عنصر عقلانیت در رای قضایی زمانی مشهود خواهد بود که حداکثر مطلوبیت مورد انتظار از رأی قضایی را نشان دهد. در نتیجه اگر رای قضایی به صورت گسترده مورد اعتراض جامعه حقوقی و تخصصی قرار گیرد و اگر وجدان جمعی و افکار عمومی جامعه به آن معترض باشد یقیناً چنین رأیی اهداف مجازات را محقق نکرده است و لذا نمی‌تواند موجه مستند و مستدل باشد. اختیار قاضی برای تعیین مجازات که در دو طیف حداقل و حداکثر قرار دارد نمی‌تواند به صورت دل بخواهی اعمال شود. باید توجیه عقلانی داشته باشد، با اهداف مجازات متناسب باشد، رأی قضایی به عنوان ابزاری شناخته می‌شود که قرار است هدف از دادرسی را محقق کند پس متناسب سازی ابزار با هدف دادرسی باید مد نظر قاضی صادر کننده رأی باشد تا در شمار آراء خرد پایه قرار گیرد. مهمترین شاخصه رأی خردمندانه کیفری آن‌ست‌که هدف از مجازات را محقق سازد . اما رأی خردگریز به تاریخ، اهداف فلسفه، آثار و پیامد مجازات بی‌توجه است و آنها را به رسمیت نمی‌شناسد، خردمندی و عقلانیت در هنگام صدور رای وصف ممیزه قاضی در خوانش و استناد به مواد قانون است، تشابه قاضی هنگام تفسیر ماده قانونی با نوسوادان دانش حقوق و عموم مردم درآن است که هر دو مواد قانونی را می‌خوانند و معنایی از آن استخراج می‌کنند اما تفاوت آنان در این است که قاضی خردگرا وقتی مواد و تبصره‌های قانونی را می‌خواند و هنگامی که طیف وسیعی از تصمیم‌گیریهای متفاوت را پیش روی خود می‌بیند برای انتخابی میان این دو سرطیف معیارهایی عقلانی را در نظر می‌گیرد، از جمله به فلسفه تصویب ماده قانونی توجه می‌‌کند، پیشینه و ضرورتهای تاریخی منتهی به تصویب ماده قانونی و تحولات زمینه و زمانه تصویب را در نظر می‌گیرد، روابط ماده قانونی را با سایر مواد می‌سنجد. و سپس تصمیم‌گیری می‌کند . بنابراین اگر تصمیم و رای قضایی منتهی به برهم ریختن نظم اجتماعی بشود، اگر رای قضایی مورد اعتراض نخبگان تخصصی حقوق قرار گیرد، اگر اهداف بازپروری و بازگشت مجرم به جامعه را از دسترس خارج کند، اگر قواعد عمومی تعیین مجازات لحاظ نشود اگر رأی قضایی مبتنی بر اعمال نفوذ بر خلاف حق باشد، اگر رأی قضایی برآمده از سلطه ناروای ضابط باشد اگر رای قضایی ناقض اصول کلی حقوق و مسلمات شریعت اسلامی باشد و تشریفات آمره دادرسی را نادیده بگیرد اگر رأی قضایی اهداف مجازات را معکوس کند و اگر ناقض حقوق بنیادین بشری باشد نتیجه می‌گیریم که رأی قضایی از آن جهت خرد گریز است که بر خلاف منافع دستگاه قضایی و نظام عدالت کیفری بوده و تحقق اهداف دادرسی منصفانه را از دسترس خارج کرده است و در این صورت تاریخ بی‌خردی تکرار شده و همان می‌شود که گفت« بی‌خردی زمان و مکان نمی‌شناسد» و همیشه و همه جا قابل تکرار است و لذا چنین رأیی نمی‌تواند با وصف خرد پایه توصیف شود. به عنوان نمونه آراء قضایی متعددی که در جریان ناآرامی‌های ۱۴۰۱ ایران توسط دادگاههای مختلف صادر شد و نقض و ابرام‌هایی که نسبت به این آراء پدید آمد دو رویکرد خرد گریز و خردگرا را در صدور آراء قضایی نشان می‌دهد. آرائی که توجهی به اهداف مجازات نداشتند، آرائی که در تفسیر مواد و تبصره‌های قانونی روابط منطقی میان آنها سنجیده نشده بود و به فلسفه مجازات بی توجه بود و تاریخی که در پشت جریان تصویب مواد قانونی بود لحاظ نشده نمونه‌هایی اندک اما پر سر وصدا را پدید آورد نظیر آرائی که خانم متهم به جرم بی‌حجابی را به عنوان مجازات تکمیلی به فعالیت در غسالخانه محکوم کرده بود و یا خانم وکیلی را به خاطر کشف حجاب ( جرم درجه ۸) از حرفه وکالت تعلیق می‌کرد و یا برای رانندگی بدون حجاب حکم به توقیف وسیله نقلیه نظر داده بود و... همه این احکام غیر متعارف تماماً از نمونه‌های احکامی است که در آنها به تاریخ و فلسفه حقوق توجه نشده بود و روابط میان مواد قانونی و اهداف مجازات نادیده گرفته شده بود. از این جهت تمام این آراء در زمره آراء خرد گریز طبقه بندی می‌شوند زیرا در مغایرت کامل با منافع و اهداف دستگاه قضا و نظام عدالت کیفری شناخته می‌شود. در مقابل آراء که با تکیه بر اهداف مجازات و فلسفه و تاریخ حقوق صادر شد از جمله آراء خرد پایه شناخته می‌شوند، چه بسیار آراء خرد پایه که توسط قضات اندیشمند و فرهیخته صادر شد و نه تنها شوری به پا نکرد بلکه شروری را خاموش کرد اما دیده نشد و چه اندک آراء خرد گریزی که صدای مهیب آن به گوش همگان رسید و حتی باوجود نقض آن در مراجع‌عالی همچنان دیده‌وشنیده می‌شود. نمونه‌ای‌دیگر از تصمیمهای خرد پایه اقدامی است که در رابطه با عفو عمومی متهمان نآرامی‌های ۴۰۱ ایران پدید آمد. اکنون این سوال مطرح است که چه راه کارهایی برای افزایش خردگرایی و کاهش خردگریزی در صدور آراء قضایی پیشنهاد می‌شود. برخی پیشنهادها به این شرح است. ۱- محوریت قاضی : همان‌گونه که استاد مسلم حقوق مرحوم دکتر کاتوزیان تأکید کرده است از دادرس باید سخن گفت هم بر او بالید و هم از او نالید. ۲- کلان نگری : قوه قضاییه در سال میلیونها رأی صادر می‌کند و میلیونها منازعه را حل و فصل می‌کند و هزاران هزار میلیارد اموال را تعیین تکلیف می‌کند. در این میان صدور چند رأی خردگریز بر وجدان عمومی اثر می‌گذارد و روح جمعی را آزرده می‌کند گویی عملکرد قوه قضاییه و هزاران قاضی پاک دست و اندیشمند با آرائی ارزیابی می‌شود که خردگریزانه صادر شده اند. ۳- شفاف سازی ضوابط قانونی: لازم است ضوابط قانونی الزام کننده برای توجه قضات به تاریخ، فلسفه و اهداف دادرسی مورد بازنگری قرار گیرد و با شفافیت و وضوح بیشتری رعایت آنها الزامی شناخته شود. ۴- نظارت و ارزیابی: لازم است در رویه‌های عملی مراجع انتظامی و نظارتی آراء قضایی خردگریز ( غیرمستند غیر موجه و غیر مستدل) مورد تعقیب قرار گیرد و احکام غیر متعارف خصوصاً در مواردی که بازتاب عمومی داشته و وجدان جمعی را آزرده است با دقت ممیزی شود. ۵- خرد گرایی در برنامه‌های جذب قضات: در ضوابط راجع به جذب قضات از طریق تستهای علمی و مصاحبه‌های تخصصی و عمقی نیز می‌توان بر شاخصه‌های عقلانیت و خردورز بودن افراد جذب شده تأکید کرد. ۶- برنامه‌های آموزش ضمن خدمت: تدوین محتوا و ضوابط صدور رأی با محور یت عقلانیت نیز اهمیت دارد در همین راستا جمع آوری و معرفی آراء غیر متعارفی که در آنها به صورتی مشهود، ضوابط خردگرایی نادیده گرفته شده است می‌تواند مفید و موثر باشد. ۷- توجه به خردگرایی قضایی در برنامه‌های سازمانی : آخرین پیشنهاد آن ‌است‌که در تنظیم برنامه تحولی قوه قضاییه جایگاه خردگرایی به عنوان یک چرخش تحول ساز باز تعریف و بازنگری شود. تا جامعه ایرانی/ اسلامی شاهد ارتقای هر چه بیشتر عقلانیت قضایی باشد و از مواهب آن بهره‌مند شود. بعون الله تعالی [1]. تاکمن باربارا، تاریخ بی خردی، ترجمه حسن کامشاد، نشر کارنامه تهران، 1388 https://analysis.illrc.ac.ir/article_707618_943c2c6316ac8984ba862c2cbcb4da21.pdf

پژوهشکده حقوق و قانون ایران دو فصلنامه نقد و تحلیل آراء قضایی 2821-1790 2 3 2023 08 23 Examination and Criticism of the Supreme Court Decision as a Unified Judicial Precedent Regarding the Seller's Responsibility in the Guarantee to Indemnify تحلیل و نقد رأی وحدت رویۀ هیأت عمومی دیوان عالی کشور پیرامون مسؤولیت فروشنده در ضمان درک 707619 10.22034/analysis.2023.1971204.1009 FA مهدی جوادی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه تهران، تهران، ایران Journal Article 2022 10 22 The subject of this article is analysis and critique of the binding precedent No. 811 of the General Board of the Supreme Court. This decision, issued by the General Board of the Supreme Court on June 22, 2021 and published in the Official Newspaper number 110/152/12513 on July 17, 2021, establishes an important rule regarding the seller's responsibility to indemnify in case what is sold belongs to someone else, deserve to be analyzed and reviewed in an academic manner, since this both useful and necessary. Even though the text of the binding precedent has been published in the Official Newspaper and is available, we cannot avoid tracing its history from the time of the issuance of the first dissenting judgment to the rendering of the decision made by the General Board. So, in the first chapter, we shall paraphrase the decision and wherever necessary, we shall quote its text. In the second chapter, we shall examine the preliminaries and arguments from which the General Board obtained the exact letter of its decision. Also, due to the binding nature of this decision in similar cases, we shall not leave the rule that has been established or strengthened in our law unread. The last chapter is dedicated to the critiques of the decision in order to find out whether the results obtained by the General Board of the Supreme Court is compatible with the preliminaries chosen by it or whether the General Board could have chosen other preliminaries within the framework of our legal system and as a result, obtain a different decision. موضوع این نوشته، تحلیل و نقدِ رأی وحدت رویۀ شمارۀ 811 هیأت عمومی دیوان عالی کشور است. این رأی ـ که در نخستین روز تیر ماه 1400 هجری شمسی از سوی هیأت عمومی دیوان عالی کشور صادر شده و سپس در بیست و ششم همان ماه در روزنامۀ رسمی به شمارۀ 12513/152/110 منتشر شد ـ قاعده‌ای مهم بر مسؤولیت فروشنده در ضمان درکْ استوار کرده که تحلیل و بررسی علمی آن، مفید و به همان اندازه ضروری است. با این که متنِ رأی در روزنامۀ رسمی به چاپ رسیده و در دسترس است اما از روایتِ سرگذشت آن از زمان صدور نخستین رأی متهافت تا صورت‌بستن رأی هیأت عمومی گریزی نیست. پس در بند نخست، رأی را به قلم خود گزارش می‌کنیم و هر جا هم که لازم شد، متن آن را بدون تصرف بازگو خواهیم کرد. در بند دوم، به بررسی مقدمات و استدلالهایی می‌پردازیم که هیأت عمومی، منطوق رأی خود را از آنها به دست آورده است. همچنین به سبب لازم‌الاجرابودن این رأی در موارد مشابه، قاعده‌ای را که در حقوق ما ایجاد یا تحکیم کرده بی‌مطالعه رها نمی‌کنیم. بند آخر هم به نقد رأی اختصاص دارد تا دریابیم آیا نتیجه‌ای که هیأت عمومی دیوان عالی کشور به دست آورده، با مقدماتِ برگزیدۀ آن سازگار است یا این که هیأت عمومی می‌توانسته است در چارچوب نظام حقوقی ما، مقدماتی دیگر برگزیند و در نتیجه، حکمی دیگر به دست آورد.

https://analysis.illrc.ac.ir/article_707619_7ff0b69fd59027e334fb614901c5ebfd.pdf

پژوهشکده حقوق و قانون ایران دو فصلنامه نقد و تحلیل آراء قضایی 2821-1790 2 3 2023 08 23 Time limit in Crimes Related to Unauthorized Transfer of Property Exceeding one Billion Rials (Analysis of Judgments Rendered by the Courts of the province of Mazandaran) مرور زمان در جرایم راجع‌به انتقال مال‌غیر بیش از یک میلیارد ریال (تحلیل آراء صادر شده از مراجع قضایی مازندران) 707620 10.22034/analysis.2023.2004192.1014 FA ناصر رضوانی جویباری دکترای دانشگاه مازندران، مازندران، ایران فریدون جعفری استادیار دانشگاه بوعلی سینای همدان، همدان، ایران Journal Article 2023 06 07 Following the codification of the Islamic Penal Act of 2012 and the Reduction of Imprisonment Act of 2019, the tendency of the legislator is to expand the scope of amicable institutions, including postponement of judgment and suspension of punishment, the system of partial release, alternative punishments to imprisonment and more favorable laws for the accused, including the expansion of the scope of time limit for various crimes. It seems that such an attitude has led to the expansion of the scope of all types of time limits for crimes tantamount to fraud or those that have the punishment of fraud, as well as crimes considered as fraud and also crimes pertaining to unauthorized transfer of property mentioned in the Punishment Pertaining to Unauthorized Transfer of Property Act involving any amount or sum of money. The legislator's lack of clarity on this issue led to differences of opinion and different interpretations by jurists and judges and the issuance of scattered judgments. Therefore, it is necessary for the legislator to end the disagreements by passing a legal article or a binding precedent rendered by the Supreme Court. In this article, by relying on the library method, analyzing the law and judicial decisions and the fact that the objection to the time limit pertaining to the offense of unauthorized transfer of property exceeds more than one billion Rials has been accepted by some judicial authorities of Mazandaran province, the solution and legal analysis necessary to end the differences of opinion and adopt a single legal precedent has been presented. پس از تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ و قانون کاهش مجازات حبس تعزیری مصوب ۱۳۹۹، نگرش قانون‌گذار در جهت گسترش دامنه نهادهای ارفاق‌آمیز ازجمله تعویق صدور حکم و تعلیق مجازات، نظام نیمه آزادی، مجازاتهای جایگزین حبس و قوانین مساعدتر به حال متهم از جمله توسعه دامنه جرایم قابل گذشت و نیز مرورزمان قرار گرفت. به نظر می‌رسد چنین نگرشی منجر به گسترش دامنه شمول انواع مرور زمان به جرایم در حکم کلاه برداری یا جرایمی که مجازات کلاه برداری را دارند و یا کلاه برداری محسوب می‌شوند؛ و نیز جرایم راجع به انتقال مال‌غیر موضوع قانون مجازات راجع به انتقال مال‌غیر مصوب ۱۳۰۸، با هر میزان و مبلغی نیز تسری یافته باشد. عدم صراحت قانون‌گذار در این موضوع، منجر به اختلاف‌نظر و تفاسیر مختلف حقوق دانان و قاضیها و صدور آراء پراکنده شد که از این حیث لازم است قانون‌گذار با تصویب ماده قانونی و یا دیوان عالی کشور از طریق صدور رأی وحدت رویه به اختلاف‌نظرها پایان دهند. در این مقاله با روش کتابخانه‌ای با تحلیل قانون و آراء قضایی صادر شده در پذیرش ایراد مرور زمان نسبت به بزه انتقال مال‌غیر با موضوع شکایت بیش از یک میلیارد ریال از سوی برخی از مراجع قضایی استان مازندران؛ راهکار و تحلیل حقوقی لازم در جهت پایان دادن به اختلاف نظرها و اتخاذ رویه واحد ارائه شده است.

https://analysis.illrc.ac.ir/article_707620_f726bee754b77d9f84af8e830c4a24a5.pdf

پژوهشکده حقوق و قانون ایران دو فصلنامه نقد و تحلیل آراء قضایی 2821-1790 2 3 2023 08 23 Finding the Relevant Law Pertaining to a Claim by a Judge; Focusing on the Precedent of the Administrative Court of Justice یافتن حکم دعوا از سوی قاضی؛ با تمرکز بر رویّه دیوان عدالت اداری 707621 10.22034/analysis.2023.1995802.1013 FA محمدرضا رفیعی قاضی- دیوان عدالت اداری Journal Article 2023 03 21 Judicial process has steps that include "finding the relevant law pertaining to a claim by a judge" or, more precisely, determining the legal norm applicable to the claim under consideration. Finding the correct relevant law is a prerequisite for rendering a correct decision. However, this is often not an easy task, and judicial authorities must take into consideration various elements, which differ according to whether statute exist or not. If a statute exists, among the elements involved the following can be mentioned: adhering to relevant legal norms, being reliable, mandatory, valid, clear concerning its relationship with competing statutes, and correct understanding and interpretation of the statute in question. In the absence of a statute, the following elements should be considered: the possibility or impossibility of referring to other sources, the method of selecting a reliable source, of extracting the norm from the selected source, of resolving possible conflicts between extracted norms, and the possibility or impossibility of direct application of the selected norm. Of course, each of these elements comes with challenges. Understanding these elements and challenges, focusing on the precedent of the Administrative Court, is the main goal of this article, which is done in a descriptive-analytical method. رسیدگی به دعاوی، مراحلی دارد که از جمله باید به «یافتن حکم دعوا از سوی قاضی» و یا به تعبیر دقیقتر، تعیین هنجار حقوقی قابل اعمال بر دعوای مورد رسیدگی اشاره کرد. یافتن درستِ حکم دعوا شرط لازم برای صدور رأی صحیح است. اما این مهم غالبا آسان نیست و مراجع قضایی باید به مؤلفههای مختلفی توجه داشته باشند که بر اساس دو وضعیت وجود یا نبود مصوبه متفاوت است. در وضعیت وجود مصوبه، از جمله مؤلفههای دخیل اینها قابل ذکر است. واجد هنجار حقوقی بودن، قابل استناد و لازمالاتباع بودن، معتبر بودن، مشخص بودن نسبت آن با مصوبات رقیب، فهم و تفسیر صحیح مصوبه. در صورت نبود مصوبه این مؤلفهها باید مورد توجه قرار گیرد: امکان یا عدم امکان رجوع به دیگر منابع، نحوه گزینش منبع قابل رجوع، نحوه استخراج هنجار از منبع منتخب، نحوه رفع تعارض احتمالیِ هنجارهای مستخرج و امکان یا عدم امکان اعمال بیواسطه هنجار منتخب. البته هر یک از این مؤلفهها با چالشهایی همراه است. شناخت این مؤلفهها و چالشها، با تمرکز بر رویه دیوان عدالت اداری، هدف اصلی این نوشتار است که به روش توصیفی- تحلیلی انجام میشود.

https://analysis.illrc.ac.ir/article_707621_f35768b784a61cc846939e784d009320.pdf

پژوهشکده حقوق و قانون ایران دو فصلنامه نقد و تحلیل آراء قضایی 2821-1790 2 3 2023 08 23 Analysis of the Judgment Rendered by the United States Supreme Court in Marbury v. Madison in light of the Constitutional Due Process کالبدگشایی از رأی دیوان عالی فدرال ایالات متحده آمریکا در دعوای مدیسون علیه مالبری در پرتو دادرسی اساسی 707622 10.22034/analysis.2022.559188.1006 FA ارین قاسمی استادیار دانشگاه ادیان و مذاهب قم، قم، ایران 0000-0002-0985-4673 Journal Article 2022 07 27 The constitutional due process is one of the elements of modern public law, whose main special function should be considered to control the conformity of ordinary law with the constitution. Legal systems have chosen different models of the constitutional due process. One of the models of the constitutional due process is the American model, which, unlike other models, has entrusted the control of the conformity of ordinary law with the constitution to all courts. The Constitution of the United States of America is silent about this power. However, according to the common law legal system in this country, the cornerstone of this model was first laid by John Marshall, the Chief Justice of the Supreme Court, in the case of Marbury vs. Madison. The foundation of this claim and its grounds prompted the Supreme Court to base its argument on the jurisdiction of the case, delineating the governing law and negating all statutes contrary to the Constitution.The result of this decision is the formation of a model that is now implemented in all the courts of that country. The analysis of this decision requires a review of Justice Marshall's argument in this precedent-making case. دادرسی اساسی یکی از ارکان حقوق عمومی نوین است که کارویژه عمده آن را باید کنترل مطابقت قانون عادی با قانون اساسی دانست. نظامهای حقوق الگوهای متفاوتی از دادرسی اساسی را برگزیدهاند. یکی از الگوهای دادرسی اساسی، الگوی آمریکایی است که کنترل مطابقت قانون عادی با قانون اساسی را به خلاف دیگر الگوها به تمامی دادگاهها سپردهاست. قانون اساسی ایالات متحده آمریکا پیرامون این صلاحیت سکوت اختیار کردهاست اما با توجه به نظام حقوقی کامنلا در این کشور، سنگبنای این الگو نخستین بار از سوی جان مارشال رئیس دیوان عالی فدرال در دعوای ماربری علیه مدیسن گذارده شد. بستر شکلگیری این دعوا و زمینهها آن دیوان عالی را بر آن داشت تا استدلال خود در صلاحیت رسیدگی به پرونده، تبیین قانون حاکم و نفی قانون عادی خلاف قانون اساسی را پیافکند. برآمد این رای، شکلگیری الگویی بود که اینک در تمامی محاکم این کشور به موقع اجرا گذارده میشود. کالبدگشایی از این رای، مستلزم واشکافت استدلال قاضی مارشال در این دعوا در مقام صدور رای رویه ساز یاد شده است.

https://analysis.illrc.ac.ir/article_707622_76c1a82e4224277dbeeb1bd1ced568c2.pdf

پژوهشکده حقوق و قانون ایران دو فصلنامه نقد و تحلیل آراء قضایی 2821-1790 2 3 2023 08 23 Legal Innovation on How to Compensate Moral Damages in Crimes Leads to Retaliation (Critiques of a Judgment Rendered by12 Branch of the Provincial Appellate Court of Tehran) نوآوری قانونی درمورد نحوه جبران خسارت معنوی در جرایم‌مستوجب قصاص (نقد رای شعبه 12 دادگاه تجدیدنظر استان‌تهران) 707623 10.22034/analysis.2023.707623 FA محمد قربانی جویباری دانش اموخته دکترای حقوق خصوصی از دانشگاه مازندران،مازندران، ایران عباس شیخ الاسلامی دانشیار گروه حقوق، دانشگاه آزاد اسلامی واحد مشهد، مشهد، ایران Journal Article 2022 07 12 One of the controversial issues in Iranian legal system and judicial precedent is the permissibility or impermissibility of compensation for moral damages through the payment of money, which has been recognized in the latest reforms. Relying on Article 14 of the Criminal Procedure Act and its notes, which have also been approved by the Guardian Council, the court can, in addition to rendering a judgment to compensate for financial damages, compensate the damages by other means, such as requiring an accused to apologize and publishing a judgment in a newspaper and so on. Believing that the principle is to compensate for moral damages and Note 2 of Article 14 of the above-mentioned Act lies outside the crimes leads to retaliation and relying on fault and failure to act in a timely manner to inform and by the relevant and related concerned organizations and development of the government's civil responsibility, the court in judgment No. 140168390002642107 dated 2/31/1401 rendered by the 12th branch of the Provencial Appellate Court of Tehran, sentenced four public and government organizations to compensation. This judgment while is bold and defensible in this respect, it is challengeable in terms of non-compliance with some legal regulations, including the method of ascertaining and attributing the accident, the method of distributing responsibility, the method of assessing the amount of damage caused and the duty to pay it continuously, etc and it is considered the weakness of the judgement. یکی از موضوع‌های بحث برانگیز در نظام حقوقی ایران و رویه قضایی، جواز یا عدم جواز جبران خسارت معنوی از طریق پرداخت پول بوده است که در آخرین اصلاحهای صورت گرفته، جواز جبران پولی خسارت معنوی به رسمیت شناخته شده و به دلالت ماده 14 قانون آیین دادرسی کیفری و تبصرههای آن که به تایید شورای نگهبان نیز رسیده است، دادگاه می‌تواند علاوه بر صدور حکم به جبران خسارت مالی، به رفع زیان از طرق دیگر از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حکم در جراید و امثال آن حکم نماید. در دادنامه شماره 12107مورخ 31/2/1401 صادر شده از شعبه 12 دادگاه تجدیدنظر استان تهران، با این اعتقاد که اصل بر جبران خسارتهای معنوی است و تبصره 2 ماده 14 قانون موصوف منصرف از جرایم موجب قصاص می‌باشد، با اتکا به تقصیر و عدم اقدام به موقع در آگاهی بخشی و اطلاع‌رسانی از سوی نهادهای ذی ربط و مرتبط و توسعه مسؤولیت مدنی دولت، چهار نهادهای عمومی و دولتی را محکوم به جبران خسارت کرده است که در عین جسورانه و قابل دفاع بودن رای از این حیث، به لحاظ عدم رعایت برخی مقررات قانونی از جمله نحوه احراز و انتساب حادثه، نحوه توزیع مسؤولیت، نحوه ارزیابی میزان خسارت وارد شده و تکلیف به پرداخت مستمر آن و غیره دارای اشکال است و از نقاط ضعف دادنامه محسوب میشود.

https://analysis.illrc.ac.ir/article_707623_7836e8ed292051f6c7ed4c4dcbffe700.pdf

پژوهشکده حقوق و قانون ایران دو فصلنامه نقد و تحلیل آراء قضایی 2821-1790 2 3 2023 08 23 Interpretation of Law in the Light of Justice (Critique and Analysis of the Decision, Rendered by Branch No. 14 of the Supreme Court) تفسیر قانون در پرتو عدالت؛ (نقد و تحلیل رأی شعبه 14 دیوان عالی کشور) 707624 10.22034/analysis.2023.707624 FA حمید گوینده مدیر کل پیشین اداره حقوقی قوه قضائیه، وکیل دادگستری Journal Article 2023 09 13 The granting of agency, weather revocable or irrevocable, is typically subject to legal provisions in the courts and is interpreted without taking into account the circumstances and motivations of the parties involved when the contract is concluded and that is quite appropriate. However, sometimes, the circumstances of a case are such that abuse of right granted by the law to one side is clearly evident. In such situations, the judge’ conscience is faced with the dilemma of having to choose between adhering to the letter of the law and administering justice. Article 40 of the Constitution explicitly recognizes that no one can turn the exercise of his right into a means of harming others. This principle serves to guide us to soften the laws, which sometimes lead to merciless treatment of one of the parties to dispute and reminds us that the purpose of the law is to administer justice as much as possible and then solve the dispute. The judgments that are being criticized pertain to legal action initiated to invalidate an irrevocable agency obtained by an ex-husband from his ex-wife during their marriage and subsequently, following their divorce, by exploiting the negligence of his ex-wife, he used to transfer her property to himself. In dealing with the claim in question, we are faced with the two aforementioned interpretations of the law which, of course, are both defensible. However, advocates of justice will certainly adhere to prohibition of abuse of rights. اعطای وکالت اعم از عادی و غیر قابل عزل به طور معمول در دادگاهها تابع مقررات قانونی و بدون در نظر گرفتن شرایط و انگیزه‌های طرفین در هنگام وقوع عقد، مورد تعبیر و تفسیر قرار می‌گیرد و حق هم همین است ولی گاهی شرایط یک پرونده به نحوی است که به طور آشکار سوء استفاده از حقی که قانون به یک طرف پرونده داده، مشهود است. در این هنگام وجدان قاضی بین اجرای مرّ قانون و اجرای عدالت در نوسان قرار می‌گیرد. قانون اساسی در اصل 40 به شکل صریحی در این مورد مقّرر داشته است که هیچ‌کس نمی‌تواند اعمال حق خود را وسیله اضرار به غیر قرار دهد. این اصل برای تلطیف قوانین که گاه منتهی به کمال بی رحمی در مورد یکی از طرفین دعوا می‌شود راهگشا و راهنمای خوبی است و به ما یادآوری می‌کند که هدف قانون تا آن‌جا که ممکن است اجرای عدالت و بعد فصل خصومت است! آراء مورد نقد مربوط به دعوای ابطال وکالت‌نامه بلا عزلی است زوج سابق در زمان زوجیت از همسر سابقش گرفته است و پس از جدایی با استفاده از غفلت همسر سابقش اموال او را به خود انتقال داده است. در رسیدگی به دعوای مطروحه شاهد دو تعبیر و تفسیر یاد شده از قانون هستیم که البته هر دو قابل دفاع است، اما طرفداران عدالت مسلما تابع ممنوعیت سوء استفاده از حق خواهند بود.

https://analysis.illrc.ac.ir/article_707624_ad7e002b135e3a4a40f9a318c66cce5a.pdf

پژوهشکده حقوق و قانون ایران دو فصلنامه نقد و تحلیل آراء قضایی 2821-1790 2 3 2023 08 23 Exemption from Conscription Due to Having to Take Care of a Divorced Mother in the Light of Jurisprudential and Legal Principles and rules (with Emphasis on Binding Precedents Rendered by the General Board of the Administrative Justice Court) معافیت کفالت ناشی از طلاق والدین در پرتو اصول و قواعد فقهی و حقوقی (باتأکید بر آرای وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری) 707625 10.22034/analysis.2023.1982734.1012 FA مهدی مددی دانش آموخته کارشناسی ارشد حقوق خصوصی 0000-0002-5103-3051 یوسف عبدالملکی دانش آموخته کارشناسی ارشد مدیریت دانشگاه علامه طباطبایی Journal Article 2022 12 15 In the fourth chapter of the Revised Public Service Act of 2013, the legislator has listed various types of exemptions for those subject to military service, one of which is exemption due to having to support relatives. According to Article 44(2) of this Act, "the sole caretaker of a mother who lacks support of a husband is exempted from mandatory military service." The legislator has recognized this type of exemption while refusing to exempt married conscripts for the purpose of taking care of their spouses and children by ratification of the Act entitled” How to Assist Families of Conscripts Who Lose the Ability to Provide for Them Because They Have to Perform Their Military Service”.This issue has given rise to a challenge concerning adoption of double standards in regard to the same subject in the Iranian legal system, and the current research has sought to examine these standards by investigating the "basis of legitimacy" of this type of exemption and the "standards" that govern it.The propositions resulting from this research are that, according to the binding precedent No. 1233 and 1234 rendered by the General Board of the Administrative Justice Court, this type of exemption is not dependent on the mothers' disability, need, etc, but purely on the real lack of a caretaker for the mothers of such conscripts and it is obvious that according to the principle of justice, the prohibition of unfair discrimination and the rule of a fortiori, granting such an exemption while married conscripts are not exempted, is not compatible with the principles and rules of jurisprudence and law and the legislator should act fairly by adopting an equal criterion regarding the two propositions mentioned above, and if it considers the exemption to be based on the necessity to provide maintenance and care, should extend it to both of these types of exemptions. Moreover, if he considers the mere fact of the dependents being female sufficient to exempt conscripts, it should apply this criterion to married conscripts as well. قانون‌گذار در فصل چهارم قانون خدمت وظیفه عمومی اصلاحی 1390، اقسام مختلفی از معافیتهای مشمولان از انجام خدمت وظیفه عمومی را بر شمرده است که یکی از اقسام این نوع از معافیتها، معافیت کفالت است. براساس بند 2 ماده 44 این قانون «یگانه مراقب یا نگهدارنده مادر فاقد شوهر از انجام خدمت دوره ضرورت معاف میباشد.» قانون گذار در حالی این نوع از معافیت کفالت را به رسمیت شناخته است که از معاف کردن مشمولان متاهل در جهت کفالت از همسر و فرزندانشان با تصویب قانون‏ «نحوه کمک به خانواده‌های مشمولانی که با اعزام مشمول قدرت اداره معاش خود را از دست می‌دهند»‏ خودداری کرده است. این مساله سبب ایجاد یک چالش در جهت انتخاب معیارهای دوگانه برای موضوعهای واحد در نظام تقنینی ایران شده است و پژوهش حاضر نیز به دنبال بررسی این معیارهای در پرتو بررسی «اساس مشروعیت» این قسم از معافیت و «معیارهای» حاکم بر آن بوده است. گزاره‌های منتج از این پژوهش آن است که باتوجه به رای وحدت رویه ۱۲۳۳ و ۱۲۳۴ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، این نوع از معافیت منوط به ناتوانی، نیازمندی و ... مادران نیست و صرف فقدان حقیقی رابطه سرپرستی برای مادران مشمولان، سبب معافیت ایشان می‌شود و بدیهی است که با توجه به اصل عدالت، نهی تبعیض ناروا و قاعده فحوی (مفهوم موافق) اعطای چنین معافیتی با توجه به عدم معافیت مشمولان متاهل دارای سازگاری با اصول و قواعد فقهی و حقوقی نیست و قانون گذار درخصوص دو گذاره فوق باید به نحو عادلانه و با اتخاذ یک شاخصه برابر اقدام به عمل آورد و چنانچه اساس معافیت کفالت را مبتنی بر لزوم نگهدای و مراقبت می‌داند آن را به هر دوی این قسم از معافیتها تعمیم دهد و چنانچه صرف اناث بودن افراد تحت تکفل را در جهت معافیت مشمولان کافی می‌داند، این موازنه را درخصوص مشمولان متاهل نیز جاری گرداند.

https://analysis.illrc.ac.ir/article_707625_c13408796baf5b1e896d4ce860a97d24.pdf

پژوهشکده حقوق و قانون ایران دو فصلنامه نقد و تحلیل آراء قضایی 2821-1790 2 3 2023 08 23 Distinction between Loss of Profit and Distruction of benefit: With an Emphasis on Crtitiqe and Analysis of the Judgments Rendered by Branch 20 of the Tehran General Civil Court and Branch 80 of the Appellate Court of Tehran Province تمایز عدم‌النفع و تفویت منفعت: با تأکید بر نقد و تحلیل دادنامه‌های شماره شعبه 20 دادگاه عمومی حقوقی تهران و شعبه 80 دادگاه تجدیدنظر استان تهران 707626 10.22034/analysis.2023.2005306.1015 FA عباس میرشکاری استادیار گروه حقوق خصوصی و اسلامی، دانشگاه تهران، تهران، ایران 0000-0002-4927-1720 مونا عبدی دانش آموخته دکتری حقوق خصوصی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، تهران، ایران. 0000-0002-2401-2415 Journal Article 2023 06 21 Loss of profit is one of damages that - especially after the Islamic revolution - has faced many challenges in the legal system of Iran. The legislator has stipulated that this damage cannot be compensated and also this type of damage is not considered a loss based on the opinion of the famous Imamiya jurists. This two reasons caused that loss of profit to be considered absolutely irrecoverable in Iran's legal system . Due to the great economic and legal importance of this type of damage and the acceptance of its compensability in majority of legal systems and even international documents, this approach of the legislator faced many criticisms by jurists and legal and judicial changes were happen in this regard. Also, various interpretations were presented by some legal writers in order to limit the scope of the prohibition , it is necessary to pay attention to the key point that loss of profit is different from some similar damages and the method of their evaluation and calculation is also different based on the difference in their nature and degree of certainty, which is still sometimes in some legal works and even in some judgments are confused with each other. Although sometimes this confusion of concepts may be intentional and simply as a way to remove legal and jurisprudential obstacles in order to compensated loss of profits in Iran's legal system, but it is impossible to extend the rule of two issues to each other, which are both theoretically and practically different from each other.The upcoming verdict is one of such judgments that, despite the fact that the judge issuing it made an effort to recognize this kind of damage as compensable one, but it seems that there was a confusion in describing the true nature of the damage. عدم‌النفع ازجمله خساراتی است که -بویژه پس از انقلاب اسلامی- با چالشهای بسیاری در نظام حقوقی ایران مواجه شده است. تصریح قانون‌گذار به قابل جبران نبودن این خسارت و نیز ضرر تلقی نشدن این خسارت در نظر مشهور فقهای امامیه سبب شد که تا مدتها این خسارت به‌طور مطلق در نظام حقوقی ایران غیرقابل جبران تلقی شود. باتوجه به اهمیت فراوان اقتصادی و حقوقی این خسارت و پذیرش قابلیت جبران آن در اکثریت قریب به اتفاق نظامهای حقوقی و حتی اسناد بین‌المللی، این روی کرد قانون‌گذار با انتقادات بسیاری از سوی حقوق‌دانان مواجه شده است. همچنین تفاسیر مختلفی در جهت محدود کردن دامنه ممنوعیت جبران آن از سوی برخی از حقوق‌دانان ارایه شد. با وجود این، توجه به این‌ نکته ضروری است که خسارت عدم‌النفع از برخی خسارات مشابه آن متمایز است و روش ارزیابی و محاسبه آنها نیز به‌تبع تفاوت در ماهیت و درجه قطعیت آنها متفاوت است، امری که هنوز گاهی در برخی از آثار حقوقی و حتی برخی از آراء قضایی با یکدیگرخلط می‌شود. اگرچه ممکن است گاهی این خلط مفاهیم، عمدی و صرفا به عنوان روشی برای کنارگذاشتن موانع قانونی و فقهی جهت قابل مطالبه دانستن خسارت عدم‌النفع در نظام حقوقی ایران باشد اما نمی‌توان حکم دو موضوعی را به یکدیگر تسری داد که هم از لحاظ نظری و هم از جنبه‌های مختلف عملی ازیک دیگر متفاوت‌اند. دادنامه پیش‌رو یکی از این‌گونه آرائی است که علی‌رغم این‌که تلاش محکمه صادرکننده آن در قابل جبران شناختن این خسارت قابل تحسین است اما به‌نظر می‌رسد که در توصیف ماهیت این خسارت خلط مبحث صورت گرفته است.

https://analysis.illrc.ac.ir/article_707626_500208700bcb9fcd6866764d2dfbb832.pdf

پژوهشکده حقوق و قانون ایران دو فصلنامه نقد و تحلیل آراء قضایی 2821-1790 2 3 2023 08 23 Application of the Penalty for Delay in the Delivery of the Object of Sale شمول خسارت تأخیر در تحویل مبیع؛ (تحلیل و نقد دادنامه شعبه ... دادگاه عمومی) 707627 10.22034/analysis.2023.2007947.1050 FA سیدفاضل نوری قاضی پیشین دادسرای انتظامی قضات Journal Article 2023 07 27 The judgment under consideration in this paper is discussed from three points of view. From the structural point of view, from the substantive point of view, and the linguistic point of view. In the structural analysis of the judgment, the deficiency of the procedure and the confusion in the determination of the relief and the defendant are questioned. In the substantive analysis of the judgment, the application of the ambiguous term "in any case", the failure to describe the evidence for the claim, the inappropriate referral to legal articles, and the approach of the issuing court to the matter of retardation of the delivery of the object of sale are critically examined. In this point, the necessity of awarding the delay penalty claimed by the plaintiff is analyzed in two scenarios of delay damages, under the title of the performance bond and under the title of the necessity of discharge. Besides, it has been considered from the standpoint that the interests of the object of sale should not be granted to the illegal possessor and the corrupt sequence of assumption of its granting is of interest. In the part of the criticism of the writing of the judgment, taking into account that the judgment is an official document and in some instances, it is permanent and can be studied by future generations, the defects of the writing of the said judgment are criticized. دادنامه موضوع این مقاله از سه حیث مورد بررسی است. از حیث ساختاری، محتوایی و نگارشی. در قسمت بررسی ساختاری دادنامه، نقصان گردش‌کار دادنامه و ابهام در تعیین خواسته و خوانده مورد انتقاد است. در قسمت تحلیل محتوایی دادنامه، استفاده از تعبیر ابهام آفرین «علی‌ای حال»، عدم توصیف دلایل دعوا، استناد نامتناسب به مواد قانون و چگونگی نگرش دادگاه صادر کننده دادنامه به موضوع تأخیر در تحویل‌مبیع مورد تحلیل‌انتقادی است. در این مجال لزوم تعلق خسارت تأخیر به خواهان در دو فرض اندارج خسارت تأخیر، تحت عنوان وجه التزام و تحت عنوان لزوم ایفای تعهد مورد بررسی است و نیز از این حیث به موضوع نگریسته شده که نباید منافع مبیع، به متصرف غیرقانونی تعلق بگیرد و توالی فاسد فرض تعلق گرفتن آن مورد توجه است. در قسمت نقد نگارشی با این روی کرد که دادنامه سندی رسمی و در مواردی ماندگار است و می‌تواند مورد مطالعه آیندگان قرار گیرد، ایرادات نگارشی دادنامه موصوف مورد نقادی است.

https://analysis.illrc.ac.ir/article_707627_2c0c4c812f97e117fe186a7370dd1eaa.pdf

پژوهشکده حقوق و قانون ایران دو فصلنامه نقد و تحلیل آراء قضایی 2821-1790 2 3 2023 08 23 Applicability of International Conventions and Iranian Courts گزارش نشست پژوهشی نقد آراء قضایی مبنی بر استناد محاکم ایران به معاهدات و اسناد بین المللی ؛ 707628 10.22034/analysis.2023.707628 FA محمدمهدی توکلی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه تهران و مدیر داخلی دوفصلنامه نقد و تحلیل آراء قضایی 0009-0004-2243-0535 Journal Article 2023 09 13 According to Article 167 of the Constitution and Article 3 of the Civil Procedure Act, the judge is obliged to issue a judgment based on the law. That is, the legal basis of a judgment rendered by the court must be the law, and in cases where the law is silent, refer to authentic Islamic sources or authentic fatwas or general legal principles. In the meantime, the question is whether international instruments and treaties can also be relied upon as a basis of judgments and if the answer is yes, under what condition or conditions these international documents and treaties can be relied upon as the basis of judgments and in which category and these instruments are included in which category of cases listed in Article 167 of the Constitution and Article 3 of the Civil Procedure Act? In accordance with Article 77 of the Constitution, treaties, protocols, contracts and international agreements must be approved by the Islamic Consultative Assembly and in accordance with Article 9 of the Civil Code, the provisions of the covenants concluded between the government of Iran and other countries are tantamount to law. Therefore, the treaties that Iran has joined in compliance with the formalities of the conditions contained in the Constitution, are tantamount to domestic laws and can be relied upon like domestic laws. In this report on the critique and analysis meeting, two judgments, one on the subject of the acquisition of Iranian nationality for an Afghan national and the other on the issue of requiring the defendant to divorce his wife, have been examined, and the method in which the court relied upon international treaties has been critiqued in terms of the degree of compliance with the principles of rendering judgment and the fact that judgments must rely upon the law. بنابر اصل 167 قانون اساسی و ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی قاضی مکلف است مستند به قانون، رای صادر کند. یعنی مبنای حکمی رأی دادگاه، باید قانون باشد و در موارد سکوت قانون، به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر یا اصول کلی حقوقی مراجعه و استناد کند. در این میان سؤال آن است که آیا اسناد و معاهدات بین‌المللی نیز به عنوان مبانی حکمی صدور رأی قابل استناد است؟ و اگر پاسخ مثبت باشد این اسناد و معاهدات بین‌المللی با چه شرط یا شروطی به عنوان مبانی حکمی رأی قابل استناد خواهد بود و در شمار کدام دسته از موارد مندرج در اصل 167 قانون اساسی و ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی می‌گنجد؟ مطابق با اصل 77 قانون اساسی، عهدنامه‏‌ها، مقاوله‌‏نامه‏‌ها، قرارداد‏ها و موافقت‌نامه‌‏های بین‏‌المللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد و مطابق با ماده 9 قانون مدنی، مقررات عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دول منعقد شده باشد در حکم قانون است. بنابراین معاهداتی که ایران با رعایت تشریفات شرایط مندرج در قانون اساسی به آنها پیوسته است، حکم قوانین داخلی را می‌یابد و مانند قوانین داخلی قابل استناد است. در این گزارش نشست نقد و تحلیل رأی، دو رأی یکی با موضوع قبول کسب تابعیت ایرانی برای یکی از اتباع افغانستان و دیگری با موضوع الزام خوانده به طلاق زوجه مورد بررسی واقع شده است که شیوه استناد دادگاه صادرکننده رأی به معاهدات بین‌المللی در بوته نقد و بررسی از حیث میزان انطباق پذیری با اصول صدور رأی و مستندسازی قانونی آرا قرار گرفته است.

https://analysis.illrc.ac.ir/article_707628_6c13a24a004464db16337d9bf62f9c8b.pdf

پژوهشکده حقوق و قانون ایران دو فصلنامه نقد و تحلیل آراء قضایی 2821-1790 2 3 2023 08 23 Selected decision: Judgment Rendered by Branch 42 of the Supreme Court رأی برگزیده: دادنامه شعبه 42 دیوان عالی کشور 707629 10.22034/analysis.2023.707629 FA Journal Article 2023 09 13 رای شعبه ۴۲ دیوان عالی کشور یک رأی اصولی است که دادگاه تالی را به یک قاعده روشن حقوقی توجه داده و آن اینکه بر اساس مبانی قانون اساسی، قانونگذاری کار قوه مقننه است و اگر نهادهای اجرایی و حکومتی در مواردی صلاحیت وضع مقررات داشته باشند آن مقررات در ذیل قانون قرار می‌گیرند و در نتیجه اگر مخالف قانون باشد قابل ابطال خواهند بود. ماجرا از این قرار است که برخی نهادها و واحدها و شوراها مانند شورای عالی انقلاب فرهنگی اقدام به وضع مقرراتی می‌کنند که احیاناً ممکن است با قوانین مصوب مجلس مغایرت و تعارض داشته باشند و از این منظر به حکم قواعد حقوقی و نص قانون اساسی، کسانی که آن مقررات را معارض با قانون می‌دانند می‌توانند ابطال آنها را از مراجع ذی‌صلاح قضایی درخواست کنند. قانون اساسی در این باب دیوان عدالت اداری را مرجع صلاحیت‌دار دانسته و در اصل ۱۷۰ مقرر داشته است که هر کس می‌تواند ابطال مقررات خلاف قانون را از دیوان عدالت اداری بخواهد: https://analysis.illrc.ac.ir/article_707629_4295c2be39daf7eb9e170112a53e645e.pdf