منقول یا غیر منقول بودن دعوای الزام به تنظیم سند رسمی در حقوق ایران

1- وقایع پرونده:

شماره دادنامه قطعی: 13/08/1392

خواسته: اختلاف در صلاحیت

مرجع رسیدگی: شعبه 25 دیوان عالی کشور

«در تاریخ 11/8/90 آقایان ع.الف. و الف.الف. به وکالت از آقای الف.س. دادخواستی به‌طرفیت آقای م.س. به خواسته الزام خوانده به انتقال رسمی شش‌دانگ عرصه و اعیان پلاک ثبتی 240/2167 بخش ده تهران به دادگاه عمومی تهران تسلیم و توضیح داده‌اند: موکّل ملک مورد دعوا را در تاریخ 28/3/69 و زمانی که خوانده هنوز به سن بلوغ شرعی نرسیده با پرداخت ثمن آن خریداری می‌کند و در تاریخ 18/6/69 آن را به ولایت از خوانده که فرزند ارشد اوست به نحو صوری به وی منتقل می‌کند. پس از گذشت چند سال در تاریخ 7/12/78 در جلسه‌ای با حضور خانواده و شهود، صورت‌مجلسی تنظیم می شود و با ذکر صوری بودن انتقال ملک به فرزند خود آن را ملک خود اعلام می‌کند و خوانده که در جلسه حاضر بوده است با امضای صورت‌جلسه به مالکیت موکّل اقرار می کند. از آنجاکه از لوازم اقرار خوانده انتقال ملکی است که تعلق آن به موکّل موضوع اقرار خوانده است. الزام خوانده به انتقال ملک را تقاضا داریم. تصویر مستندات پیوست و پرونده در شعبه 23 دادگاه مرقوم در جریان رسیدگی قرارگرفته است دادگاه پس از یک سلسله رسیدگی به‌موجب دادنامه شماره 300046ـ 29/1/91 خوانده را غیاباً به انتقال رسمی پلاک مورد دعوا به خواهان محکوم می‌کند. آقای الف.ر. وکیل دادگستری به وکالت از آقای م.س. به رأی دادگاه اعتراض و نسبت به آن واخواهی می‌کند و با ذکر مطالبی در خصوص نقص ابلاغ اوراق قضایی به صلاحیت دادگاه اعتراض کرده و مدعی شده است که دعوا باید در دادگاه عمومی اصفهان که محل اقامت خوانده است اقامه می‌شد. شعبه 23 دادگاه عمومی تهران پس از استماع توضیحات و مدافعات طرفین و وکلای آنان بدین گونه انشای رأی کرده است: نظر به این‌که موضوع دعوا تعهد به انتقال رسمی مال غیرمنقول و درواقع مشمول عنوان حق دینی شخصی بر موضوع دعوا است و با توجه به ماده 20 قانون مدنی، دادگاه محل اقامت خوانده صلاحیت رسیدگی به دعوا را دارد لذا ضمن فسخ دادنامه غیابی به لحاظ عدم صلاحیت محلی دادگاه، به اعتبار شایستگی دادگاه عمومی اصفهان قرار عدم صلاحیت صادر می‌کند و پرونده را به آن دادگاه ارسال می‌دارد که پس از وصول در شعبه اوّل آن دادگاه در جریان رسیدگی قرارگرفته است و آن شعبه به لحاظ این‌که تعهد یا دینی که موضوع آن به‌طور مستقیم مال غیرمنقول باشد مانند تعهد به تسلیم ملک و الزام به انتقال رسمی، هرچند دعوا شخصی به این جهت که ماهیت حق اصلی مورداجرا شخصی یا عمومی فرض شود، به تابعیت از موضوع آن غیرمنقول است و طبق ماده 12 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امـور مـدنی، دعاوی مربوط به غیرمنقول اعم از دعاوی مالکیت، مزاحمت ممانعت از حق و تصرف عدوانی که از دعاوی عینی بوده، در صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول است لذا به اعتبار صلاحیت دادگاه عمومی تهران قرار عدم صلاحیت صادر و نظر به حدوث اختلاف بین دو دادگاه پرونده را به دیوان‌عالی کشور ارسال داشته که در دستور کار این شعبه قرارگرفته است. هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل شده است و پس از قرائت گزارش ممیّز و با توجه به اوراق پرونده پس از مشاوره چنین رأی می‌دهد:»

2- متن رای

[«... مطابق ماده 12 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی رسیدگی به دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول اعم از دعاوی مالکیت، مزاحمت و... و سایر حقوق راجع به آن در دادگاهی اقامه می‌شود که مال غیرمنقول در حوزه آن واقع است. ماده 29 قانون مدنی سایر حقوق راجع به اموال غیرمنقول را تعریف کرده و دعوا الزام به انتقال رسمی ملک در شمار آنها وجود ندارد. لذا بر اساس قاعده کلی و عمومی صلاحیت که در ماده 11 قانون صدرالذکر مندرج است، رسیدگی به دعوای مذکور در دادگاه محل اقامت خوانده به عمل می‌آید. بر این اساس قرار عدم صلاحیت شماره 100655 ـ 29/5/92 شعبه اوّل دادگاه عمومی اصفهان صحیحاً صادر نگردیده و مستنداً به تبصره ماده 27 قانون یادشده، با تشخیص صلاحیت دادگاه عمومی اصفهان (دادگاه محل اقامت خوانده) حل اختلاف می‌نماید، قرار عدم صلاحیت شماره فوق نیز نقض می‌گردد. مقرر است پرونده به‌منظور ادامه رسیدگی به مرجع صالح ارسال گردد. رئیس شعبه 25 دیوان‌عالی کشور»[1].]

3- نقد و بررسی رأی شعبه 25 دیوان عالی کشور

3-1- پیش درآمد

از جمله دعاوی شایع و معمول در حقوق ایران دعوای الزام به تنظیم سند رسمی توسط خریدار علیه فروشنده است. صرف‌نظر از مسائل حقوقی مهمی که در این خصوص مطرح می‌شود، یکی از نخستین مسائل که باید تعیین تکلیف شود این است که این دعوا در صلاحیت دادگاه اقامتگاه خوانده است یا محل وقوع ملک؟ به بیان دیگر این دعوا منقول است یا غیرمنقول؟

پاسخ به این پرسش در حقوق ما نیاز به توجه به یکسری مقدمات دارد که اگر توجه لازم به آنها نشود از تعیین پاسخ صحیح این پرسش ناتوان خواهیم بود. این مقاله قصد دارد در قالب نقد یک رأی از شعبه 25 دیوان عالی کشور، نشان دهد که دعوای الزام به تنظیم سند رسمی در حقوق ایران دعوایی منقول است و باید در دادگاه محل اقامتگاه خوانده طرح شود.

در حقیقت برای تبیین صحیح این‌که دعوای الزام به تنظیم سند رسمی منقول است یا غیر منقول باید نخست دو مسأله به خوبی تبیین و واکاوی شود: اول این‌که منظور از دعوای منقول و غیرمنقول چیست؟ دوم این‌که تنظیم سند رسمی در حقوق ایران سازنده عقد بیع است یا یکی از تعهدات فروشنده و به دیگر سخن عقد بیع تملیکی است یا تشریفاتی؟

اگر این دو مسأله به خوبی تبیین شود به راحتی می‌توان تشخیص داد که دعوای الزام به تنظیم سند منقول است یا غیر منقول؟ بر همین اساس نخست دعوای منقول و غیرمنقول را بررسی خواهیم کرد و سپس نقش تنظیم سند رسمی در بیع غیرمنقول را تبیین خواهیم کرد و در انتها رأی را نقد می‌کنیم:

3-2- شناخت دعاوی منقول و غیر منقول

تقسیم بندی اولیه اموال در حقوق ایران بر پایة ماهیت شیء متعلق مال است و ضابطه اصلی در تشخیص مال غیر منقول و منقول قابلیت و امکان حمل و نقل است. بدین ترتیب که هرگاه مالی (در واقع شیء متعلق آن) قابل حرکت دادن باشد بی‌آن‌که برای عین یا محل آن خرابی به بار آید، مال را منقول می‌نامند. برعکس اگر مالی قابل نقل مکان نباشد یا اگر در عمل نیز نقل آن ممکن شود، این تغییر موجب ویرانی و خرابی عین یا محل آن شود آن را غیر منقول می‌گویند (ر.ک: کاتوزیان ۱۳۹۸: ص 48). با وجود این قانون مدنی ایران همچون قانون مدنی فرانسه، در برخی موارد نظر به مصالحی از این معیار خود تجاوز کرده و نظر به اهداف خود، دست به "مجاز حقوقی" زده است[2]. یعنی مواردی را که واقعاً منقول یا غیرمنقول نیست ملحق به منقول یا غیرمنقول کرده است.

با توجه به مواد ۱۲ تا ۱۸ قانون مدنی، اموال غیرمنقول به چهار دسته تقسیم می‌شود: اول اموالی که ذاتاً غیر منقول است؛ دوم اموالی که به وسیله عمل انسان غیرمنقول می‌شود؛ سوم اموالی که توسط مقنن از جهت صلاحیت محاکم و توقیف اموال در حکم غیر منقول قرار گرفته است و چهارم اموال غیر منقول تبعی که مورد بحث ما هم این دسته چهارم است[3].

مقصود از اموال غیر منقول دسته چهارم یا غیرمنقول تبعی[4]، مواردی است که حقوق و دعاوی به علت موضوع خود غیرمنقول محسوب می‌شود. زیرا تقسیم اموال به منقول و غیرمنقول همان‌طور که دیدیم بر اساس معیاری فیزیکی است در حالی که نفس حقوق و دعاوی مادی و قابل لمس نیست تا حقیقةً منقول یا غیرمنقول باشد.

اما در خصوص حقوق و دعاوی منقول باید گفت: چنان‌که از مواد ۱۹ و ۲۰ قانون مدنی بر می‌آید اموال منقول بر دو قسم است: اموالی که ذاتاً منقول است و اموالی که به علت مجازِ مقنن در حکم منقول است. از جمله اموری که در حکم منقول است دعاوی است وقتی که موضوع آن مال منقول باشد مانند حق انتفاع از مال منقول. در واقع در این‌جا هم حقوق و دعاوی به علت موضوعشان است که چنین تقسیم می‌شدند.

پرسشی که اکنون مشخصاً مطرح می‌شود و باید به آن پاسخ داد این است که بر چه اساسی دعاوی را تبعاً منقول یا غیرمنقول تلقی می‌کنند؟ در ادامه ابتدا حقوق فرانسه و سپس حقوق ایران را بررسی خواهیم کرد:

3-3- تبیین حقوق و دعاوی غیرمنقول و منقول در فرانسه

از لحاظ تاریخی، در حقوق روم تقسیم بندی اموال به منقول و غیر منقول مهم نبوده است ولی در قرون وُسطا و سپس در حقوق قدیم فرانسه تقسیم اموال به منقول و غیرمنقول اهمیت پیدا کرد و بعد از آن بود که وارد قوانین بعد از انقلاب فرانسه شد و البته مفهومش هم تا حدی متحول شد و توسعه پیدا کرد و شامل اموال مادی و غیر مادی (به تعبیر حقوق‌دانان فرانسوی همان حقوق) هم شد (Lévy et Castaldo, 2010, p.295).

در قانون مدنی فرانسه مصوب 1804، ماده 516 اموال را به دو دسته منقول و غیر منقول تقسیم شده[5] و در ادامه از جمله حقوق و دعاوی را هم به تبع موضوع به منقول و غیر منقول تقسیم کرده است Bergel, 2000, 22 et seq)). گرچه معیار اصلی تقسیم را امکان یا عدم امکان جابه‌جایی فیزیکی قرار داد (Colin et Capitant,1934, n 655-Terre et Simler, 2018, n 30). به هر حال و بر همین اساس، در حقوق آیین دادرسی مدنی فرانسه، دعاوی در یک تقسیم‌بندی اساسی با توجه به موضوع حق و دعوا به منقول و غیر منقول تقسیم می‌شوند و بر طبق مواد 516 و 526 [6] قانون مدنی، سه دسته حقوق و دعاوی را ذیل اموال غیرمنقول برمی شمارند و حقوق و دعاوی غیر آن را منقول می‌شمارند. لازم به ذکر است طبق قاعده‌ای مهم در حقوق فرانسه، هر مالی غیر منقول نباشد، منقول است (شمس، 1392: ص 318).

نخست حقوق عینی غیر منقول[7]؛ منظور از حقوق عینی غیرمنقول اعم از حقوق عینی اصلی و تبعی است چرا که مستقیماً به اعیان اموال مرتبط است و منظور از اعیان هم در حقوق فرانسه عین معین و قابل اشاره است. اگر این عین، غیر منقول باشد نظیر خانه، حقوق و دعاوی ناظر بر آن غیرمنقول تلقی می‌شود. حتی در حقوق عینی تبعی نظیر رهن غیر منقول هم گرچه به‌واسطه یک تعهد، حقی عینی برای فرد ایجاد می‌شود ولی در هر حال این حق مستقیماً مرتبط با عینی معین می‌شود و به‌عنوان مثال مرتهن می‌تواند عین را از طریق تشریفات قانونی بفروشد و طلب خود را وصول کند. ماده 526 قانون مدنی مصادیقی نظیر حق ارتفاق بر غیرمنقول را برشمرده و رویه‌قضایی هم مصادیق بیشتری را مسجل کرده است نظیر حق بهره‌برداری از آب‌معدنی یک چشمه (bergel,2000, n 22)

دوم حقوق شخصی (دینی) غیرمنقول[8]؛ ماده 526 قانون مدنی فرانسه به این دسته اشاره‌ای نکرده است زیرا علی القاعده حقوق شخصی منقول است زیرا موضوع آنها یا پول است یا تعهد به انجام کار یا عدم انجام کار و حتی مواقعی که موضوع فعل متعهد، مربوط به یک مال غیر منقول است باز هم دعوا منقول تلقی می‌شود چون تعهد به فعل است. مثلاً تصور کنید معماری متعهد می‌شود ساختمانی را طراحی کند و بسازد. در اینجا آن‌چه موضوع مستقیم تعهد است نه عین معین، بلکه کار معمار است. همچنین در خصوص الزام به تحویل مبیع غیر منقول چون در حقوق فرانسه بعد از قانون مدنی صرف ایجاب و قبول برای انتقال مالکیت کافی است، تعهد فرد برای تحویل مبیع بدون‌شک تعهد به فعل است و در نتیجه منقول است چون پس از عقد خریدار دیگر مالک شده است و طلبکار نامیده نمی‌شود.

 با این‌حال در حقوق فرانسه ممکن است حق شخصی غیر منقول هم وجود داشته باشد. حقوق‌دانان فرانسوی بیان می‌دارند تعهد غیرمنقول وقتی قابل‌تصور است که در بیع، انتقال مالکیت همزمان با توافق طرفین رخ ندهد و در 2مورد قابل تصور است: اول‌این‌که طرفین با توافق هم انتقال مالکیت را تا مهلت معینی مثلاً تا کامل شدن پرداخت قسطها به تاخیر بیندازند، دراین‌صورت تا پایان‌مهلت، خریدار متعهدله است نه مالک. با این‌حال این تعهد موضوعش یک‌مال غیرمنقول است پس تعهد هم غیرمنقول خواهد بود گرچه ماهیت حق، شخصی (دینی) است. دوم موضوع بیع مالی غیرمنقول و به‌نحوکلی باشد. مثلاً خرید صد متر زمین از زمینی‌مشخص (شبیه کلی در معین فقهی)[9]. در این‌جا هم خریدار، مالک نشده است بلکه تعهدی به نفع او ایجاد شده که موضوع مستقیم آن مال غیر منقول است برای همین حق او غیرمنقول محسوب می‌شود (در این زمینه رأی شعبه سوم دیوان‌عالی کشور مورخ17 ژوئیه۱۹۶۸ قابل توجه است) (bergel,2000, n 22)[10].

سوم دعاوی غیر منقول[11]؛علی رغم این‌که در ماده ۵۲۶ فقط به دعاوی راجع به مطالبه مال غیرمنقول علیه افراد ثالث اشاره کرده است با این حال محدود به این دعاوی نیست. بلکه شامل تمام دعاوی راجع به حقوق عینی مربوط به غیرمنقول هم می‌شود نظیر دعوای حق انتفاع یا حق ارتفاق راجع به مال غیرمنقول (Terre et simler, 2018: n 38).بر طبق قانون ۲۸ اکتبر ۱۹۴۶، دعوای مربوط به مطالبه خسارت زمین غیر منقول تلقی می‌شود (رای شعبه اول دیوان عالی کشور مورخ ۱۰ ژوئیه ۱۹۶۸ در این راستا قابل توجه است bergel,2000, n 22). (در ایران هم رأی وحدت رویه شماره 31 مورخ 5/9/1363 دیوان عالی کشور همین گونه رقم خورده است).

حقوق‌دانان فرانسوی همچنین سخن از مواردی می‌گویند که دعوا در معنی دقیق نه نوعش حق عینی است نه حق دینی[12] و به دعوای ابطال بیع غیر منقول به علت حجر یا عیب در رضای موجب بطلان و یا دعوای فسخ بیع (با توجه به احکام متفاوتش در حقوق فرانسه) مثال می‌زنند. پلانیول و ریپر بیان می‌دارند ماده 526 ظاهرا به این گونه دعاوی اشاره دارد و پیرو ضرب المثل قدیمی است که بیان می‌دارد: «دعوایی که متمایل به غیر منقول است، غیر منقول است» (actio quæ tendi ad immobile, immobilis est) (Ripert et Planiol,1952, n 95). این حالت در آیین دادرسی مدنی موجب پیدایش دعاوی مختلط شده است.

3-4- تبیین دعاوی غیرمنقول و منقول در ایران:

در فقه راجع به تقسیم بندی اموال به منقول و غیرمنقول گرچه نشانه‌هایی وجود دارد، ولی تقسیم‌بندی مورد اعتنایی در فقه نبوده است[13].

از دیدی تاریخی، قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی به نحوی غیر دقیق، تقسیم صلاحیت محاکم را بر اساس غیر منقول و منقول از حقوق فرانسه اقتباس کرده است[14] که البته منشا ابهاماتی مهم بوده است. مرحوم آقا میرزا محمد بروجردی عبده استاد و قاضی برجسته دیوان عالی درکتاب اصول محاکمات حقوقی خود بیان می‌دارد: [«تشخیص بین دعاوی منقول و غیرمنقول قبل از تدوین و نشر قانون مدنی خالی از اشکال نبود زیرا عبارت ماده ۱۵۷ قانون اصول محاکمات حقوقی[15] کلیه دعاوی حاصل از حق مالکیت را که از آن جمله دعوای مال الاجاره ملک را می‌توان محسوب نمود جزء دعاوی غیر منقوله قرار داده و این معنی مخالف با اصول کلیه و اصل قضایی جاری در محاکم عدلیه است که دعاوی راجعه به مال الاجاره جزء دعاوی منقوله به شمار می‌آید (جالب آن‌که در قبل از تصویب قانون مدنی فرانسه مدتی دعاوی اجاره بها را غیر منقول می‌دانستند! (Lévy et Castaldo,2010, 319)) مگر این‌که گفته شود فرق است بین حق مالکیت و اعمال آن و دعوای مال الاجاره ناشی از عقد اجاره است که اعمال حق مالکیت باشد نه از حق مالکیت. به هر حال با توجه به ماده ۲۰ قانون مدنی این اشکال باقی نمی‌ماند زیرا ماده مزبوره کلیه دیون را از قبیل قرض و ثمن مبیع و مال الاجاره عین مستاجره از حیث صلاحیت محاکم در حکم منقول قرار داده ولو این‌که مبیع یا عین مستاجره از اموال غیرمنقوله باشد. موضوع ماده ۲۰ قانون مدنی که عبارت از کلیه دیون باشد اگرچه اجرت المثل و خسارات راجعه به غیر منقول را نیز در بادی نظر شامل است ولی نظر به اصول کلی و اصل قضایی یعنی ترتیب جاری در محاکم و نظر به امثله مذکوره در این ماده که همه از قبیل دیونی است که منشأ آنها عقد است نباید آن را به قسمی تعمیم داد که شامل دیون ناشیه از شبه عقد از قبیل اجرت المثل و خسارات راجعه به غیر منقول نیز بشود»] (عبده بروجردی، 1397: ص 126).

در هر حال در دکترین، استادان آیین‌دادرسی در حقوق ایران ضمن اذعان به ارتباط محکم میان حق و دعوا، بر اساس موضوع حق مورد اجرا مبنی بر این‌که منقول باشد یا غیر منقول، دعوا را به منقول و غیرمنقول تقسیم می‌کنند و بیان می‌کنند منظور از دعوای غیر منقول دعوایی است که موضوع مستقیم آن مال غیر منقول یا حقوق راجع به آن باشد و ملاک تشخیص را هم مواد ۱۲ تا ۲۲ قانون مدنی می‌دانند (متین دفتری، 1394: ص 233 و شمس، 1392، ص 316 و محسنی، 1398، 144).

بر اساس معیار ارائه شده در صورتی که موضوع مستقیم دعوا مطالبه مال منقول باشد، دعوا عینی و منقول و در صورتی که موضوع مستقیم دعوا الزام خوانده به انجام یک تعهد (انتقال مال، فعل و ترک فعل) باشد دعوا شخصی و منقول شمرده می‌شود. در این مورد تفاوت نمی‌کند که تعهد در ارتباط با مال منقول یا غیرمنقول باشد.

بر همین اساس در دعوای الزام به ایفای تعهد احداث ساختمان یا تحویل مال غیرمنقول، دعوا شخصی و منقول شمرده می‌شود. در مقابل در صورتی که موضوع مستقیم دعوا مال غیرمنقول یا حقوق راجع‌به آن باشد دعوا غیر منقول خواهد بود (شمس، 1392: ص317).

3-5- نقش تنظیم سند رسمی در بیع اراضی و املاک

در خصوص لز ثبت معاملات راجع به اراضی و املاک باید به پیشینه حقوق غربی توجه داشت: پس از شناسایی اصل حاکمیت اراده در غرب و کنار گذاردن تشریفات سنتی که عمدةً ریشه در حقوق روم داشت و این‌که مالکیت می‌تواند بدون تشریفات و با ایجاب و قبول منتقل شود، مساله‌ای رخ نمود و باعث مشکلات جدی حقوقی شد و آن این‌که به علت توسعه شهرنشینی و ازدیاد جمعیت و گسستن پیوندهای سنتی، ممکن بود یک نفر مالی را به چند نفر بفروشد یا حقوق عینی متعدد در ملک ایجاد کند و به منتقل‌الیه نگوید یا این‌که معاملات املاک و هویت مالک از چشم دولت دور بماند و مانند اینها. بر همین اساس در کنار لزوم مساحی کشور و داشتن آمار دقیق از اراضی و املاک، بحث لزوم ثبت معاملات راجع به اراضی و املاک مطرح شد و برای ثبات و امنیت معاملات و اقتصاد، به عنوان قاعده پذیرفته شد معاملاتی که ثبت نمی‌شوند، یا اعتبار ندارند یا اگر هم دارند فقط بین متعاملین است.

بر همین اساس در حقوق فرانسه بعد از این‌که در سال 1804 قانون مدنی بیع را تملیکی شناخت، به استناد قانون 23 مارس 1855 و سپس ماده 28 فرمان 4 ژانویه 1955، معاملات و ایجاد هر حق عینی غیرمنقول و محدودیتهای جدید، باید "ثبت" و "اعلان" شود. ضمانت‌‌اجرای عدم طی تشریفات در حقوق فرانسه، عدم قابلیت استناد در برابر افراد ثالث است. (امینی، 1388، 219/ طباطبایی حصاری، 1398، ص206 به بعد).

در حقوق ایران قبل از قانون ثبت به تبعیت از فقه بیع اراضی و املاک رضایی بوده و به محض ایجاب و قبول واقع می‌شد. پس از تصویب چندین قانون و مقرره راجع به ثبت، سرانجام قانون ثبت مورخ 26/12/1310 تصویب شد که با اصلاحاتی همچنان معتبر است. این قانون هم ثبت اراضی و املاک را به دنبال داشت و هم لزوم ثبت معاملات راجع به اراضی و املاک را (مواد 22 و 46 و 47). ‌ماده 48 هم مقرر دارد: «سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد».

 از این زمان فراز و فرودهایی را در خصوص نقش ثبت در خصوص معاملات اراضی و املاک شاهد بودیم ولی نظر غالب این بوده که سند نقش سازنده در بیع نداشته است (رک: طباطبایی حصاری، 1398، 160 به بعد ). ماده 62 قانون احکام دایمی توسعه مصوب 1395 آخرین موضع مقنن است که مقرر می‌دارد: «کلیه معاملات راجع به اموال غیرمنقول ثبت شده مانند بیع، صلح، اجاره، رهن و نیز وعده یا تعهد به انجام این‌گونه معاملات باید به طور رسمی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود. اسناد عادی که درخصوص معاملات راجع به اموال غیرمنقول تنظیم شوند مگر اسنادی که بر اساس تشخیص دادگاه دارای اعتبار شرعی است در برابر اشخاص ثالث غیرقابل استناد بوده و قابلیت معارضه با اسناد رسمی را ندارند».

بنابراین در حقوق ایران تنظیم سند رسمی تعهد بایع است نه این‌که جزیی سازنده در عقد مثل ایجاب و قبول باشد و او مکلف است در دفترخانه حاضر و سند تنظیم کند. به دیگر سخن موضوع تعهد بایع تعهدی از نوع فعل است.

3-6- نتیجه‌گیری؛ منقول بودن دعاوی الزام به تنظیم سند رسمی اراضی و املاک

همان‌طور که ملاحظه شد دعوای الزام به تنظیم سند رسمی راجع به اموال غیرمنقول یکی از دعاوی شایع است که به علت پیچیدگیهای حقوقی در خصوص ماهیتش، از نظر منقول یا غیر منقول بودن دعوا اختلافاتی مطرح است. از لحاظ مبانی حقوقی به نظر می‌رسد چون تنظیم سند نقش سازنده در عقد بیع ندارد و ماهیتش تعهد به فعل است و تعهد به فعل از مصادیق منقولات است، بنابراین دعوای الزام به تنظیم سند رسمی منقول است و باید در اقامتگاه خوانده مطرح شود. رأی مورد نقد این مقاله (رای شعبه 25 دیوان عالی کشور) که اتفاقاً برای حل اختلاف بین دوشعبه در خصوص چنین دعوایی است، در نتیجه خود، به درستی چنین دعاوی را منقول شمرده و دعوای الزام به تنظیم سند رسمی را درصلاحیت دادگاه اقامتگاه خوانده دانسته است با این حال تمرکز رأی دیوان بر تفسیر لفظی مواد 11 و 12 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی و ماده 29 قانون مدنی بوده است. همچنین باید انصاف داد رأی شعبه 23 دادگاه عمومی تهران که رأی دیوان در تایید آن صادر شده است، مبتنی بر مبانی حقوقی است و به نحوی صحیح انشاء شده است.

[1]. https://ara.jri.ac.ir/Judge/Text/7435

[2]. همان‌طورکه حقوق‌دانان فرانسوی می‌گویند غیرمنقول فرض کردن منقول یا مانند آن یک مجاز حقوقی (fiction) است: Ripert, 1955 ,p 351

[3]. ماده 18 قانون مدنی: «حق انتفاع از اشیاءغیرمنقوله مثل حق عمری و سکنی و همچنین حق ارتفاق نسبت به ملک غیر از قبیل حق العبور و حق المجری و دعاوی راجعه به اموال غیرمنقوله از قبیل تقاضای خلع ید و امثال آن تابع اموال غیرمنقول است». دو انتقاد وارد بر این ماده اینست که از حق مالکیت بر غیر منقول و حقوق عینی تبعی بر غیر منقول نامی نبرده است (درودیان، 1376).

[4]. Immeubles par l'objet auquel ils s'appliquent

[5]. Article 516 «Tous les biens sont meubles ou immeubles».

[6]. Article 526: Sont immeubles, par l'objet auquel ils s'appliquent : L'usufruit des choses immobilières ; Les servitudes ou services fonciers ; Les actions qui tendent à revendiquer un immeuble.

[7]. Les droits réels immobiliers

[8]. Les créances immobilières

[9]. ر.ک: نائینى، 1413، ص 102 و مصباح الفقاهه، 1419، ص 20

[10]. Pour que la vente donne naissance à une créance immobilière, il faut supposer que le transfert de la propriété ne s'opère pas au moment de l'accord des parties. Il en est ainsi dans les deux cas suivants : 1o Les parties ont onvenu de retarder le transfert de propriété pendant un certain délai, par exemple jusqu'au complet paiement du prix ; jusqu'à l'expiration du délai, l'acheteur n'a qu'un droit de créance contre le vendeur, et cette créance, ayant pour objet un immeuble, est immobilière. 2o La vente a pour objet un immeuble in genere, c'est-à- dire non encore individualisé ; par exemple, la vente porte sur 100 mètres de terrain à prendre dans une parcelle plus grande ; tant que la partie vendue n'a pas été délimitée, l'acheteur ne peut en devenir propriétaire; il n'a qu'une créance mmobilière.(terre et simler, 2018, n 38).

[11]. Les actions immobilières

[12]. یا به تعبیری، نیمه عینی و نیمه دینی که دردوره حقوق مدنی تحت‌نظر پروفسور گستن ملاحظه شد. bergel,2000, n 22)

[13]. در فقه اسلامی تقسیم اموال به منقول و غیرمنقول نشانه‌هایی داشته ولی تقسیم‌بندی اساسی نبوده است (کاشف الغطاء، 1422، ص 320؛ الزحیلی، 2008، ص 54، میانجی، 1387، ص 233- جعفری لنگرودی، 1380، ص66).

[14]. ‌ماده 8- امور راجعه به محاکم صلحیه از قرار تفصیل ذیل است: ‌اولاً - دعاوی مشروحه ذیل در صورتی که مدعی به بیش از دویست و پنجاه تومان نباشد.

‌الف- دعاوی راجعه به اعیان اموال از منقول و غیر منقول.

ب- دعاوی راجعه به دیون از قبیل ثمن و مبیع و قرض و اجرت عمل کارگر و شاگرد خادم و خادمه و حق‌الجعاله و حق‌الوکاله و حق‌النفقه و‌الکسوه و حق‌السبق و امثال آن و دعاوی راجعه به خسارت و غرامت از قبیل خسارت وارده بر حاصل و محصول زراعتی و مستغلات و املاک و امثال‌آن در صورتی که مدعی به بیش از مبلغ دویست و پنجاه تومان نباشد یا در هنگام اقامه دعوی مقدار مدعی به را نتوان صحیحاً تعیین کرد.

ج- دعاوی راجعه به منافع چه متعلق به اشخاص باشد از قبیل اجیر و عمله و کارگر چه متعلق به منافع اعیان باشد از قبیل مال‌الاجاره و‌حق‌السکنی و امثال آن.

‌د- دعاوی راجعه به حقوق مالی مثل حق‌الشفعه حق‌العبور حق‌المجری و امثال آن.

ه- دعاوی راجعه به حقوق غیر مالی مثل حق‌الحضانه حق‌الوصایه حق‌الولایه و امثال آن.

‌و- دعاوی حاصله از هتک شرف به واسطه اظهار شفاهی یا کتبی علنی یا غیر علنی غیر از مواد مطبوعات و همچنین دعاوی حاصله از ضرب و‌شتم در صورتی که مدعی اقامه دعوی حقوقی کند نه جزایی.

‌ثانیاً- دعوای تصرف عدوانی در غیر منقول تا هر مقداری که باشد در صورتی که این دعوی در ظرف سه ماه از تاریخ تصرف عدوانی اقامه شود و‌الا دعوی راجع به محکمه ابتدایی است. ‌ثالثاً- دعوی ممانعت از حق کسی در ملک دیگری از قبیل حق‌العبور حق مرتع حق مجری حق ناودان و امثال آن در صورتی که از زمان ممانعت‌اولیه بیش از سه ماه نگذشته باشد و الا به محکمه ابتدایی رجوع خواهد شد.‌ رابعاً- خواهش تأمین و حفظ دلائل و امارات مدعی به تا هر مبلغی که باشد.‌ خامساً - اصلاح ذات‌البین در هر دعوایی و تا هر مقداری که مدعی به باشد موافق مواد (88) و (56).

‌ماده 9- دعاوی مفصله ذیل به محاکم صلحیه راجع نیست ولو مقدار مدعی به دویست و پنجاه تومان یا کمتر باشد:

(1) دعاوی مربوطه به منال دیوانی.

(2) دعاوی راجعه به امتیازاتی که از طرف دولت داده می‌شود.

‌ماده 10- دعاوی در همان محکمه صلحیه اقامه می‌شود که مدعی در حوزه آن ساکن یامقیم است و هر گاه مدعی بخواهد می‌تواند به صلحیه نیز‌رجوع نماید که مدعی‌علیه درحوزه آن ساکن یا مقیم است و هر گاه مدعی بخواهد می‌تواند به صلحیه نیز رجوع نماید که مدعی‌علیه در حوزه آن‌اقامتگاه دائمی یا موقتی دارد ولی در بلوکات هر گاه مدعیبه محکمه اقامتگاه خودش رجوع نماید باید مخارج عادیه مسافرت و توقف مدعی‌علیه را که‌ احضار شده است به مشارالیه بپردازد و بعد هر گاه حقانیت او ثابت شد مدعی می‌تواند در جزو خسارت خود یا مصارف را هم موافق قانون از‌مدعی‌علیه بی‌حق ادعا ومطالبه نماید.

‌ماده 11- دعاوی راجعه به اموال غیر منقوله در صلحیه باید اقامه شود که مال غیر منقول در حوزه آن واقع است اگر چه مدعی و مدعی‌علیه هم در‌آن حوزه ساکن یا مقیم نباشند.

[15]. ‌ماده 157- دعاوی حاصله از حق مالکیت و هر حق دیگری نسبت به اموال غیر منقوله و همچنین ادعا بر خسارتی که به اموال غیر منقوله وارد‌آمده است در محکمه رسیدگی می‌شود که اموال غیر منقوله در حوزه آن واقع است.