در نظام حقوقی کنونی ما قانونگذار راهی را در پیش گرفته تا مدیران ارشد قضایی بتوانند موجبات نقض آرای قطعی دادگاهها را فراهم بیاورند؛ به این معنا و به این ترتیب که اگر رییس قوه قضاییه تشخیص بدهد که فلان رای قطعی و لازم الاجرا «خلاف شرع بیِّن» است پرونده را به دیوان عالی کشور ارجاع می کند تا در آن دیوان - و در شعبه هایی که ویژه این امر تعبیه می شوند - مورد رسیدگی قرار بگیرد و شعبه دیوان بنا را بر این بگذارد که آن رای قطعی، «خلاف شرع بیِّن» است و آن را نقض کند و رسیدگی مجدد «به عمل بیاورد». این محتوای اصلی ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری است که در کمال سرافرازی چنین مقرر کرده است:

«در صورتی که رئیس قوه قضائیه رای قطعی صادره از هر یک از مراجع قضایی را خلاف شرع بیّن تشخیص دهد، با تجویز اعاده دادرسی، پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال تا در شعبی خاص که توسط رئیس قوه قضائیه برای این امر تخصیص می یابد رسیدگی و رای قطعی صادر نماید. شعب خاص مذکور مبنیاً بر خلاف شرع بیّن اعلام شده، رای قطعی قبلی را نقض و رسیدگی مجدد اعم از شکلی و ماهوی به عمل می آورند و رای مقتضی صادر می‌نمایند».

در قانون دیوان عدالت اداری نیز، ماده 79 علاوه بر رییس قوه قضاییه، به رییس دیوان مزبور هم  حق داده (یا شاید تکلیف کرده)  تا آراء «خلاف بیِّن شرع یا قانون» صادر شده در دیوان عدالت را به راهروهای نقض هدایت کنند:

«در صورتی که رئیس قوه قضاییه یا رئیس دیوان رأی قطعی شعب دیوان را خلاف بیّن شرع یا قانون تشخیص دهند، رئیس دیوان فقط برای یک بار با ذکر دلیل پرونده را برای رسیدگی ماهوی و صدور رأی به شعبه هم عرض ارجاع می نماید. رأی صادرشده قطعی است».

اما از آنجا که ذینفعان از آرای قطعی دادگاه ها معمولا مدعی می شوند که آن رای صادر شده و قطعی شده، «خلاف شرع بیِّن» است، می خواهند شکایت و اعتراض خود را به رییس قوه قضاییه برسانند تا رییس قوه قضاییه سازوکار نقض را فعال کند. اما طبیعی و بدیهی است که رییس قوه قضاییه نمی تواند به هزاران ادعا و اعتراض که فلان رای قطعی، «خلاف شرع بیِّن» است رسیدگی کند، پس چاره آن است که معاونان و مشاورانی را به این کار بگمارد.

از سوی دیگر، تبصره 3 همان ماده 477 به مدیران ارشد بخش های مختلف اختیار داده تا بتوانند آرایی را که «خلاف شرع بیِّن» تشخیص می دهند به فرایند نقض هدایت کنند:

«در صورتی که رئیس دیوان عالی کشور، دادستان کل کشور، رئیس سازمان قضایی نیروهای مسلح و یا رئیس کل دادگستری استان در انجام وظایف قانونی خود، رای قطعی اعم از حقوقی یا کیفری را خلاف شرع بیّن تشخیص دهند، می‌توانند با ذکر مستندات از رئیس قوه قضائیه درخواست تجویز اعاده دادرسی نمایند».

بدین ترتیب، ملاحظه می شود که اختیار نقض آرای قطعی مراجع قضایی عملا به دست مدیران ارشد قضایی افتاده است و این وضعیت از جنبه های گوناگون نظری، عملی و استقلال قضایی مورد ایراد است. ایراد نخست آن است که مدیران ارشد قضایی، که باید وظیفه راهبری کلان قوه قضاییه و پشتیبانی دادگاه ها را عهده دار باشند وارد پرونده های قضایی - که قاعدتا در مراحل بدوی و تجدید نظر و دیوان عالی باید کنترل بشوند -  می شوند و مهم تر اینکه اختیار به چالش کشیدن آرای (قطعی) دادگاهها را پیدا می کنند و اعطای چنین اختیاری به مدیران، بی تردید به استقلال قضات، آسیب وارد می کند. ایراد دوم این است که باب ورود انواع مفاسد را به نظام دادرسی می گشاید. ایراد دیگر اینکه مغایر با نظام رسیدگی عمودی است. ایراد بعدی، نظام رسیدگی معیوب و یکسویه است.  ایراد دیگر، آسیب به جایگاه و صلاحیت دیوان عالی کشور است که باید موکول به درخواست ذوی الحقوق باشد نه تشخیص مدیران ارشد قوه قضاییه و ....

اما پیش از پرداختن به برخی از این ایرادات، جا دارد که به این پرسش پاسخ بدهیم که چه توجیهات و دلایلی موجب این وضعیت شده است؟

مساله از آنجا آغاز می شود که به انگیزه پیروی از متون فقهی، در جای جای قوانین کنونی ما، تلفیق های نادرستی میان آموزه های دانش حقوق و آموزه های فقهی ایجاد شده است. قانونگذار ما اصلا نمی داند که در کجا و در چه شرایطی می توان دو نظام حقوقی، با اقتضایات گوناگون را با یکدیگر مخلوط کرد. یعنی به این مهم توجه نشده است که نمی توان هر قطعه ای از حقوق را با هر قطعه ای از فقه یا با حقوق کامن لا یا حقوق سوسیالیستی پیوند داد و انتظار نتیجه شایسته و کارآمد از آن داشت. آری،  نویسندگان قانون مدنی توانسته بودند عمده قواعد ماهوی مذکور در قانون مدنی در باب عقود و ایقاعات را از منابع فقهی بگیرند و در نظامات دادرسی لازم الاجرا کنند. اما این به آن معنا نیست که بتوان هرگوشه ای از فقه را با هرگوشه ای از نظامات نوین حقوقی بدون توجه به مقتضیات و الزامات آنها پیوند داد.

در مورد اعاده دادرسی ماده 477، مشکل اساسی تلفیق میان نظام رسیدگی چند مرحله ای و نظام رسیدگی تک مرحله ای است:

در نظام حقوقی کنونی، قاضی یک کار انجام می دهد و آن این است که به موجب قانون رای می دهد و نمی تواند فتوایی برخلاف قانون داشته باشد. در حالی که بر اساس متون فقهی، قاضی فقیه دو کار انجام می‌دهد: یکی آنکه قانون (یعنی فتوای خود)  را می گوید و دوم آنکه بر اساس آن قانون قضاوت می کند. بر همین اساس است که حکم قاضی فقیه،  یک مرحله ای و قطعی است و قابل تجدید نظر نیست؛ زیرا تجدید نظر به معنای آن است که قاضی دوم، حکم قاضی اول را مورد بازنگری قرار بدهد. این در حالیست که دو فقیه لزوماً یک فتوا ندارند یعنی لزوماً از قانون واحد تبعیت نمی‌کنند. بنابراین، منطقی نیست که حکم فلان قاضی که بر اساس فلان قانون رای داده توسط قاضی دیگری که ممکن است از قانون دیگری پیروی کرده باشد مورد بازنگری قرار بگیرد. در عین حال، فقها یک استثنای منطقی بر این حکم وارد کرده اند و آن این است که اگر حکم قاضی اول متضمن اشتباه فاحش و آشکار باشد چون اشتباه آشکار را نمی شود حمل بر فتوی کرد، از این منظر، جایز بلکه لازم می آید که حکمی که مبتنی بر اشتباه آشکار است مورد بازنگری قرار بگیرد. (البته در ماده 477 کنونی، اشتباه آشکار – که در قوانین قبلی نیز وجود داشت – به «خلاف شرع بیِّن» تبدیل شده است).

بدین ترتیب، نظام رسیدگی فقهی یک نظام افقی است که قضات در عرض یکدیگر قرار می گیرند و حکم قطعی یک مرحله ای صادر می کنند که جز در صورت اشتباه بیِّن قابل نقض نیست. اما نظام رسیدگی کنونی، یک نظام عمودی است که شامل دادسرا و دادگاه بدوی و تجدید نظر و دیوان عالی کشور است که با شرایط مقرر و به دنبال هم به موضوعات رسیدگی می کنند و فرض این است که ساختارها به گونه ای طراحی می شود تا کنترل های لازم انجام شود و اجرای عدالت تضمین گردد.  

با توجه به این مقدمات و این توجهات، مساله اشتباه یا خلاف بین شرع در منظومه فقهی مذکور معنا می دهد و فلسفه دارد و نباید آن را وارد نظام رسیدگی درجاتی کنونی کرد.

اشکال نشود که قضات دادگاهها نیز از قوانین استنباط های مختلف دارند. آری، چنین است. ولی تدوین قانون در نظامات نوین اساسا برای آن است که قلمرو استنباط تا آنجا که ممکن است محدود شود. در استنباط فقهی، یک فقیه ممکن است فلان روایت را ضعیف بداند و نپذیرد در حالی که فقیه دیگر آن را بپذیرد و حجت بداند و به مدلول آن عمل کند.

وانگهی، باید به این نکته مهم توجه داشت که مفهوم فتوی، با مفهوم قانون یکی نیست بلکه فتوی اصولا  با مفهوم دکترین انطباق دارد. بنابراین، قضاوت فقهی در واقع قضاوت بر مبنای دکترین است چرا که در فقه سنتی مفهوم قانون وجود ندارد. یعنی اینگونه نیست که فقها نشسته باشند و مجموعه شرایع را در متن واحدی به نام قانون ریخته باشند و پیرامون آن توافق کرده باشند؛ بلکه هر فقیه جداگانه فتاوای خود (و احیانا توضیح المسایل خود) را دارد. 

برای روشن تر شدن موضوع باید بدانیم که در ادوار گذشته تاریخ و قبل از تولد قانون به معنای نوین آن، قضاوت ها معمولا بر اساس عرفهای محلی، فرامین پادشاهان و فرمانروایان و در میان ملل پیشرفته تر، بر اساس نظرات دانشمندان نیز انجام می شده است؛ این دانشمندان در کشور ما، در قرنهای پیشین، علمای دین بوده اند که عمدتا قضاوت در امور شرعی و احوال شخصیه را به عهده داشته اند و علمای دین، هرچند  بیان کننده نظرات شارع بوده اند ولی کتاب و سنت و اجماع و عقل به گونه قانون امروزین نیست بلکه مجموعه ای از منابع هست که تکیه گاه فتوای فقیه است. اما نکته مهم این است که قانون نویسی و نظام قانونگذاری نوین نه تنها برای آن بوده تا آراء و نظرات مردم به قانون تبدیل شود بلکه برای این بوده که کتاب ها و مراجع مکتوب گوناگونی که موجبات تشتت آراء را فراهم میکنند مورد بررسی قرار بگیرند و اصل مطالب، یعنی «ماده بحث» آورده شود و از بیان حواشی و توضیحات اجتناب گردد تا قضات دچار سرگردانی و پراکندگی آراء نشوند. از این منظر، در واقع باید گفت که قضاوتهای علمای دین در ادوار قبل از قانونگذاری، در واقع قضاوت بر اساس دکترین بوده است. اصل 167 قانون اساسی که به «فتاوای معتبر» اشاره دارد در واقع، معادل «دکترین معتبر» در نظامات حقوقی است. اصل مزبور، دادگاهها را موظف به اجرای قانون می کند و در صورت فقدان یا نقص یا اجمال قانون، دادگاهها را به مراجعه به منابع فقهی (یعنی در فرضی که قاضی مجتهد باشد)  یا فتاوای معتبر (در فرضی که قاضی مجتهد نباشد) ارجاع داده است.

اما در نظامات حقوقی کنونی، نه تنها مرحله تجدید نظر وجود دارد بلکه اساسا استنباط دادگاه تجدید نظر برتر و حاکم بر استنباط دادگاه بدوی است؛ یعنی قانونگذار به دادگاه تجدید نظر حق داده است تا نظر و استنباط خود را بر نظر و استنباط دادگاه بدوی حاکم نماید.

بر این اساس، تلفیق قاعده نظام رسیدگی تک مرحله‌ای و متکی بر فتوای شخصی، با نظام مبتنی بر رسیدگی دو مرحله‌ای (یا سه مرحله‌ای) و متکی بر قانون، تلفیق نادرستی است.

ممکن است گفته شود که ماده 477 ارتباطی با نظام تک مرحله ای یا چند مرحله ای ندارد؛ بلکه ماده مزبور به یک دغدغه پاسخ داده و آن این است که ممکن است یک حکم قطعی و لازم الاجرا خلاف شرع بین باشد. در این صورت، با توجه به اصل 5 قانون اساسی و مبانی دیگر، باید سازوکاری وجود داشته باشد که از اجرای حکم خلاف شرع بین جلوگیری کند. اما این توجیه موجه نیست زیرا نظام رسیدگی چند مرحله ای اساسا  برای آن است که اشتباه -  آن هم اشتباه آشکار - اتفاق نیفتد؛ در چنین نظامی آنچه ممکن است رخ بدهد و رخ می دهد اختلاف در استنباط است و نه اشتباه آشکار.

اگر پرسیده شود که در وضعیت کنونی، هرگاه دادگاه تجدید نظر رای قطعی صادر کرده باشد که خلاف شرع بیِّن باشد چه باید کرد؟ در این مجال نمی‌توان به این پرسش پاسخ داد. اما کمترین اشکال در این مقام آن است که ممکن است رای قطعی خلاف بیِّن قانون باشد، در این صورت چه باید کرد؟ آیا رای قطعی که آشکارا خلاف قوانین مصوب لازم الاجرا و لازم الاتباع هست باید اجرا شود؟ مگر قوانین کنونی، با این وصف که به تایید شورای نگهبان می رسند قوانین اسلامی نیستند؟ و نقض آنها نقض قوانین شرع نیست؟

 اشکال مهم دیگر آن است که مطابق قانون کنونی، اختیار به چالش کشیدن و نقض آراء قطعی به مدیران قوه قضاییه سپرده شده است. اکنون رئیس قوه قضاییه،  روسای دادگستری‌ها، معاون قضایی قوه قضاییه، ریاست یا معاونت دیوان عدالت اداری درگیر بررسی آراء خلاف شرع بیِّن شده‌اند. این در حالی است که نظام رسیدگی قضایی نظام عمودی است. در این نظام رسیدگی، مدیران قضایی نباید اختیار به چالش کشیدن آرای قضایی را داشته باشند. مدیران قضایی باید به مدیریت امور اجرایی دادگستری مشغول باشند نه کنترل آرای دادگاهها و وارد شدن به آنها.  گفته نشود که نهایتاً پرونده به شعبه دیوان عالی کشور می‌رود و در آنجا تصمیم اتخاذ می‌شود، آری، ولی ایراد ناشی از به چالش کشیدن آرای قطعی و مفسده‌های ملاحظات قضات در پیروی از نظرات مدیران ارشد بسیار فراتر از آن است که تصور می‌شود.

این مساله نیز حائز اهمیت است که در دهه های اخیر برخی از مدیران ارشد قضایی که از پست مدیریت به هر دلیل بیرون آمده ولی مایلند به خدمت قضایی ادامه دهند به دیوان عالی کشور منتقل شده اند.  برخی از این مدیران پیشین که در طی سال‌ها به پرونده خوانی عادت نکرده‌اند نگاه کلی و مدیریتی به پرونده‌ها دارند نه نگاه دقیق و موشکافانه و به اقتضای عادت ها و تجربه های مدیریتی،  از نظرهای مدیران عالی ممکن است تاثیر بپذیرند.